枣庄市安居物业管理有限公司、国网山东省电力公司枣庄供电公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁04民终2137号

上诉人（原审被告）：枣庄市安居物业管理有限公司，住所地枣庄市市中区振兴路**。

法定代表人：谢明真，经理。

委托诉讼代理人：张敏，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：倪炳森，山东龙头律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司枣庄供电公司，，住所地枣庄市新城区黄河路**

法定代表人：张爱祥，总经理。

委托诉讼代理人：蒋伟利，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘勇，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李明国，男，1967年8月4日出生，汉族，住枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：李传亮，枣庄市中齐村法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东力工建筑工程有限公司，住所，住所地枣庄市市中区田庄村委会院内div>

法定代表人：胡宾，执行董事。

委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。

原审被告：张显清，男，1971年3月16日出生，汉族，住枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：王建（系张显清外甥），男，住滕州市。

上诉人枣庄市安居物业管理有限公司、国网山东省电力公司枣庄供电公司因与被上诉人李明国、山东力工建筑工程有限公司，原审被告张显清建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

枣庄市安居物业管理有限公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0402民初1827号民事判决，依法驳回被上诉人李明国的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定案涉工程经验收质量合格与客观事实不符。被上诉人施工质量达不到合同要求，存在严重的质量问题，虽然当时验收结论为合格，但交工后不久就暴露出严重的工程质量问题，相关业主以及上诉人多次要求被上诉人对工程质量问题进行维修，但被上诉人置之不理，拒不履行应承担的保修义务，以致严重影响了相关物业的正常使用，已经造成了约46万元的重大经济损失。为维护合同的公平公正，平等保护合同双方的权益，在被上诉人拒不履行保修义务且己造成重大经济损失的情况下，被上诉人不仅无权主张支付剩余工程款，还应当对因工程质量问题引起的其他经济损失承担赔偿责任。二、一审判决以被上诉人山东力工建筑工程有限公司不是司法解释第26条规定的发包人身份为由，将被上诉人山东力工建筑工程有限公司排除在本案被告之外，属于适用法律错误。被上诉人山东力工建筑工程有限公司将所承包的工程违法分包给个人，未履行其与上诉人签订的建设工程施工合同约定的义务，其作为违法分包人或转包人，存在重大违约行为，根据司法解释第26条规定，应当将其列为本案的责任主体，并承担相应的责任。其次，被上诉人山东力工建筑工程有限公司作为工程的合法承包方和施工主体，应当对施工行为负责，对工程质量问题承担直接的法律责任，其是本案必要的共同诉讼人。

李明国答辩称，上诉人安居公司的上诉理由不能成立，工程已经验收合格并交付使用，根据合同约定及最高法关于建设工程施工合同问题的司法解释，被上诉人的工程款诉请应得到支持，上诉人称被上诉人还应因质量问题承担其损失无事实及法律依据，一审中其未提出反诉，二审中不应审理，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回安居物业公司的上诉。

山东力工公司答辩称，涉案工程一审庭审已经查明经验收合格实际交付，上诉人称质量不合格没有事实依据，且该工程超过了保修期限，该上诉理由不能成立。力工公司并不是涉案工程的违法的转包人和分包人，不适用最高院建筑工程司法解释第26条的规定，因此，上诉人安居物业的两点上诉意见均不能成立，应予以依法驳回。

张显清陈述意见，同意李明国的答辩意见。

枣庄供电公司答辩称，1.枣庄供电公司并非施工合同的主体，并未参与施工建设，对于涉案工程的质量问题并不清楚。2.山东力工公司作为施工合同的承包方，将涉案工程违法转包给没有建设资质的张显清进行建设，属于违法转包人，根据建设工程施工合同司法解释的规定，力工公司应承担连带责任。

枣庄供电公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0402民初1827号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误：一、上诉人并非发包人。一审在判决书第三页认定事实中陈述：“被告枣庄安居公司与被告山东力工公司签订《建设工程施工合同》，双方就国网山东枣庄供电公司职工家属区物业分离移交维修项目施工工程施工及有关事项协商一致，达成协议。”《国网山东枣庄供电公司职工家属区物业分离移交维修项目施工招标公告》中的招标人是枣庄市安居物业管理有限公司，上述两份证据足以证实分离移交维修项目的发包人系枣庄安居公司，承包人系山东力工公司。上述施工项目枣庄供电公司从未参与，而且上诉人在已经支付完全部工程价款的情况下还要为发包人枣庄安居公司承担未支付工程款的连带责任的不公结果。二、一审判决超出了原告的诉请范围。被上诉人对上诉人的诉讼请求为：“判令被告国网山东电力公司枣庄供电公司在欠付工程款范围内承担支付责任。”，而且一审判决为：“被告国网山东省电力公司枣庄供电公司在被告枣庄市安居物业管理有限公司尚欠被告山东力工建筑工程有限公司工程款范围内对上述款项承担支付责任。”一审时上诉人向法庭举证《审核报告书》及《付款凭证》证明枣庄供电公司已经向枣庄安居公司支付了全部工程款，枣庄安居公司当庭予以认可，庭审笔录中有记录。根据原告的诉请，上诉人已经支付了全部工程款没有欠付工程款，不应承担支付责任。一审判决时超出原告的诉请认定枣庄供电公司在被告枣庄安居公司尚欠被告山东力工建筑工程有限公司工程范围内对上述款项承担支付责任违反了民事诉讼法中的处分原则。“不告不理”是民事诉讼的基本原则，在民事诉讼中实行“不告不理”原则是尊重当事人的自主处分行为的重要表现。依照“不告不理”的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。三、一审并未查明枣庄市安居物业管理有限公司尚欠被告山东力工建筑工程有限公司多少工程款。另外，将上诉状中所列的主体地位进行更改，将山东力工公司和安居物业公司更改为被上诉人。

李明国答辩称，工程发包方系枣庄供电公司，安居公司与力工公司之间的合同是在受上诉人委托的前提下发生的法律行为，安居公司未付工程款即为上诉人作为发包人未付工程款的法律事实，一审时，安居公司及力工公司均明确认可尚欠力工公司一百余万元工程款，上诉人应对安居公司认可的欠款承担法律责任。请求驳回上诉，维持原判。

山东力工公司答辩称，1、一审庭审查明上诉人枣庄供电公司和安居公司双方是委托关系，产生的法律责任和后果应由委托人枣庄供电公司承担，枣庄供电公司上诉该项理由不能成立。2、根据一审查明的事实，力工公司不是转包人也不是分包人，一审提供的决算报告中加盖了力工公司的相关公章，上诉人枣庄供电公司主张力工公司为违法分包人和转包人无事实依据，法律规定不仅规定了司法实践中存在违法分包和转包关系，同时还存在着事实上的挂靠关系，二上诉人均没有证据证明力工公司非法转包和分包，因此，适用最高院建筑工程司法解释第21条、第26条认定力工公司承担责任没有法律依据，也不能成立。本案产生纠纷的原因是安居公司没有将枣庄供电公司的相关工程款依法支付造成的，而不是其他当事人原因造成的。3、枣庄供电公司当庭变更力工公司为被上诉人没有法律依据，供电公司是在法定期限内提出的上诉，当庭变更诉讼主体超出了上诉期，依照法律规定，供电公司没有变更诉讼主体的权利。4、枣庄供电公司所称工程款的款项问题，一审中安居公司已经自认尚拖欠工程款一百余万元，远远大于涉案工程款，上诉人该项理由不能成立。综上，请求依法驳回枣庄供电公司的上诉。

安居物业公司答辩称，枣庄供电公司与安居公司之间是委托关系，枣庄供电公司庭审中将安居公司变更为被上诉人没有事实及法律依据，不能成立，对枣庄供电公司主张撤销一审判决，驳回李明国的诉讼请求，或发回重审的请求予以认可。

张显清答辩称，一审法院适用法律正确，程序合法，认定事实清楚，上诉人枣庄供电公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

李明国向一审法院起诉请求：1.判令被告张显清支付工程款388130元及利息(以388130元为基数，自2019年11月19日起至付清日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。2.判令被告山东力工公司及枣庄安居公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。3.判令枣庄供电公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2018年1月25日，被告（甲方）枣庄供电公司与被告（乙方）枣庄安居公司签订《国网山东省电力公司枣庄供电公司职工家属区物业分离移交（维修改造）正式协议》以下简称《分离移交协议》，约定：分离移交维修改造费用估算为1147.50万元。分离移交维修改造费用按照实际发生工程量结算，最终以双方认可的具有相应资质的第三方审计机构审定的金额为准，双方根据审定结果对资金进行清算。甲方将分离移交维修改造工程可研报告、工程设计之后的项目管理工作委托乙方代理建设。乙方受甲方的委托，承担移交项目维修改造的主体职责。2018年6月30日前，完成工程施工并组织竣工验收。结算审计完成…合同各方现场资产查验、盘点，建立实物台账，办理实物、资产价值移交手续。乙方受甲方委托开展分离移交维修改造工作并获取报酬。

《分离移交协议》签订后，被告枣庄安居公司与被告山东力工公司签订《建设工程施工合同》，双方就国网山东枣庄供电公司职工家属区物业分离移交维修项目施工工程施工及有关事项协商一致，达成协议：工程承包范围：屋面防水工程、外墙抹灰工程…等工程项目，计划开工日期2018年6月26日，计划竣工日期2018年8月25日。工程质量符合验收合格标准。

被告山东力工公司承包该工程后，将部分工程发包给被告张显清施工，被告张显清又将其承包工程中的幸福小区工程分包给原告李明国施工。

2018年11月23日，被告枣庄安居公司书记刘元喜、员工孙士尧代表建设单位，原告李明国作为施工单位，在幸福小区工程签证单上签字。2018年12月19日，被告枣庄安居公司员工孟宪行代表建设单位，在现场复验单上签字。

2019年11月19日，被告张显清签字认可原告施工的幸福小区工程款为388130元，此工程款含7%管理费及10%税金。原告认可其主张的工程款388130元，应扣除上述17%后为其应得的工程款即322147.9元。

2018年11月26日，山东永信建设工程承包管理有限公司就幸福小区物业分离移交维修项目出具永信审字（2018）195号审核报告书，审定工程造价650652.24元，被告枣庄供电公司作为建设单位、被告枣庄安居公司作为接收单位、被告山东力工公司及张显清作为施工单位在该审核报告书上签字盖章。

被告枣庄安居公司当庭认可，其尚未付清被告山东力工公司的工程款。

一审法院认为，被告山东力工公司承包工程后，将部分工程承包给不具备施工资质的张显清，张显清又将幸福小区工程分包给不具备施工资质的李明国，均系违法分包关系，李明国系实际施工人。本案所涉及的幸福小区工程已经竣工并投入使用，山东永信建设工程承包管理有限公司对该工程出具了审核报告书，被告并未对工程质量提出异议，认定该工程质量合格。原告作为实际施工人主张工程款于法有据，予以支持。本案的争议焦点：一是发包方的身份认定；二是被告方支付工程款的责任如何承担。

一、关于发包方的身份认定问题。《分离移交协议》中明确载明，被告枣庄供电公司将分离移交维修改造工程可研报告、工程设计之后的项目管理工作委托被告枣庄安居公司代理建设。被告枣庄安居公司受被告枣庄供电公司的委托，承担移交项目维修改造的主体职责。结算审计完成…合同各方现场资产查验、盘点，建立实物台账，办理实物、资产价值移交手续。被告枣庄安居公司受被告枣庄供电公司委托开展分离移交维修改造工作并获取报酬。同时，在审核报告书中，被告枣庄供电公司作为建设单位在上面签字盖章，被告枣庄供电公司与被告枣庄安居公司在该工程发包中，是委托人与受托人的关系。因此，认定实际发包人为被告枣庄供电公司。

二、被告方偿付工程款的责任如何承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，虽然《司法解释一》第二十六条突破了该项原则，但在审理建筑施工无效合同所引发的案件中，仍应以合同相对性原则为主，以突破合同相对性原则为辅，严格按照上述司法解释的内容界定各方的责任。根据上述法律规定，只有发包人在与实际施工人没有合同关系的情况下在未付工程款的范围内对实际施工人承担责任，没有规定其他与实际施工人无合同关系的发包人、分包人、转包人对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程的发包人是被告枣庄供电公司，被告张显清与原告李明国有合同关系，故被告张显清负有向原告给付工程款及利息的义务，被告枣庄供电公司应在被告枣庄安居公司欠付被告山东力工公司工程款范围内对原告承担支付责任。被告枣庄安居公司、山东力工公司不属上述司法解释规定的发包人，故原告主张被告枣庄安居公司、山东力工公司承担责任没有法律依据，应当予以驳回。

对原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，因当事人未对付款时间进行约定，原告未提交证据证实该工程的交付时间及竣工结算文件，故利息应从原告起诉之日2020年3月11日开始计算。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张显清于判决生效之日起十日内支付原告李明国建设工程款322147.9元及利息（以322147.9元为基数，自2020年3月11日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告国网山东省电力公司枣庄供电公司在被告枣庄市安居物业管理有限公司尚欠被告山东力工建筑工程有限公司工程款项范围内对上述款项承担支付责任。三、驳回原告李明国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7122元，减半收取3561元，由原告李明国负担495元，由被告张显清、国网山东省电力公司枣庄供电公司负担3066元。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，李明国作为幸福小区工程的实际施工人，其施工的工程已经验收，工程量及工程造价，经枣庄安居公司和张显清签字确认，一审法院认定张显清应向李明国支付工程款322147.9元，依据充分。枣庄安居公司上诉主张工程虽然验收合格，但交工后出现了严重的质量问题。因枣庄安居公司在一、二审中均未提交证据证实该上诉主张，故本院不予支持。

《国网山东枣庄供电公司职工家属区物业分离移交维修项目施工招标公告》中的招标人是枣庄安居公司，枣庄安居公司与山东力工公司签订《建设工程施工合同》，明确分离移交维修项目的发包人为枣庄安居公司，枣庄供电公司已按协议向枣庄安居公司支付了全部工程价款，因此，枣庄供电公司不应再对枣庄安居公司欠付工程款承担付款责任。一审判决认定枣庄供电公司在枣庄安居公司尚欠山东力工公司工程款项范围内对承担支付责任，缺乏事实和法律依据，本院对此予以纠正。枣庄安居公司在一审中认可尚欠山东力工公司工程款，但未举证尚欠工程款具体金额，枣庄安居公司在欠付山东力工公司工程款范围内，向李明国支付工程欠款的义务。

因李明国、张显清对于一审判决未认定山东力工公司直接承担付款义务，并未提出上诉。枣庄安居公司在欠付山东力工公司工程款范围内，对李明国工程欠款承担付款义务，并未加重枣庄安居公司付款责任，故对枣庄安居公司要求山东力工公司承担连带责任的主张，本院不予支持。

综上，上诉人枣庄安居公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；上诉人枣庄供电公司的上诉请求成立，依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1827号民事判决第一项，即：张显清于本判决生效之日起十日内支付给李明国建设工程款322147.9元及利息（以322147.9元为基数，自2020年3月11日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1827号民事判决第二项为，枣庄市安居物业管理有限公司在欠付山东力工建筑工程有限公司工程款项范围内对对于第一项判决内容承担付款责任；

三、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1827号民事判决第三项为，驳回李明国的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7122元，减半收取为3561元，由李明国负担495元，由张显清、枣庄市安居物业管理有限公司负担3066元。二审案件受理费7122元，由枣庄市安居物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　邵明伟

审判员　杨丽娜

二〇二〇年九月十七日

书记员　吴　凡