耒阳南金鹏公司与耒阳聂洲公司建筑工程施工合同纠纷执行裁定书

湖南省衡阳市中级人民法院

执 行 裁 定 书

(2016)湘04执复字第55号

复议申请人(财产保全被申请人、原告及反诉被告)：耒阳市南**房地产开发有限公司。住所地：耒阳市蔡伦南路**。

法定代表人：陈伟健，该公司经理。

委托诉讼代理人：黎广华，广东合誉律师事务所律师。

财产保全申请人(被告及反诉原告)：耒阳市聂洲建筑工程有限公司。住所地：耒阳市蔡伦中路**。

法定代表人：谢高山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾海霞，湖南丹阳律师事务所律师。

复议申请人耒阳市南**房地产开发有限公司(以下简称耒阳南**公司)不服湖南省耒阳市人民法院(以下简称耒阳法院)(2016)湘0481执异26号执行裁定、(2015)耒民一初字第743-1号、743-2号民事裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月2日举行了听证，耒阳南**公司的委托代理人黎广华、耒阳市聂洲建筑工程有限公司(以下简称耒阳聂洲公司)委托代理人曾海霞参加了听证，现已审查终结。

湖南省耒阳市人民法院查明，异议人耒阳南**公司为与耒阳聂洲公司建筑工程施工合同纠纷一案向该院提起诉讼，耒阳聂洲公司反诉耒阳南**公司拖欠工程款，案件在审理过程中，耒阳聂洲公司向该院申请财产保全。2016年4月12日，该院作出(2015)耒民一初字第743-1号民事裁定，冻结耒阳南**公司的银行存款200万元。由中国工商银行耒阳支行协助冻结存款286115.81元。2016年5月26日，该院又作出(2015)耒民一初字第743-2号民事裁定，查封耒阳南**公司所有的**茗轩一楼从0133号到0136号共四间门面。异议人耒阳南**公司向该院提出执行异议后，申请对**茗轩一楼第0136号商铺的价值进行评估鉴定，湖南新融达评估有限责任公司作出了评估报告，**茗轩一楼门面第0136号商铺建筑面积136.6平米，评估单价11021每平米，评估总价为150.55万元。

湖南省耒阳市人民法院认为，耒阳聂洲公司提出保全的标的金额为200万元，耒阳法院冻结异议人耒阳南**公司银行存款286115.81元，之后又查封了耒阳南**公司所有的**茗轩一楼门面房0133号至0136号，经对第0136号门面房价值所做的评估，耒阳法院查封四面门面房明显超出保全的范围。耒阳法院冻结耒阳南**公司的银行存款仅有286115.81元，与查封的第0136号门面房的总共价值尚未达到200万元，查封两个门面房应该比较合理。因此，异议人的部分异议理由成立，对其异议请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院》第十七条第三项的规定，裁定：变更(2015)耒民一初字第743-2号民事裁定书的执行行为为：查封耒阳市南**房地产开发有限公司所有的**茗轩一楼门面房0133号至0136号房中价值相当的两间门面房。

耒阳南**公司向本院申请复议称，如仅变更(2015)耒民一初字第743-2号民事裁定书的执行行为，而不对(2015)耒民一初字第743-1号民事裁定予以撤销，其冻结和查封的价值始终超出保全的范围，仍然违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定。请求撤销耒阳法院作出的(2016)湘0481执异26号执行裁定、(2015)耒民一初字第743-1号民事裁定；变更(2015)耒民一初字第743-2号民事裁定的执行行为为：查封申请人所有的**茗轩一楼门面房0133、0134号门面，并对已冻结申请人的银行存款账户及已查封申请人所有的**茗轩一楼门面0135、0136号两间门面予以解封，以维护申请人的合法权益。

耒阳聂洲公司称，耒阳法院的保全裁定以及异议裁定是符合法律规定的，我公司在一审申请保全价值是200万元，房产的评估价格和实际变现价格是有区别的，故查封申请人的286115.81元存款以及两间门面是合理的。

本院查明，耒阳法院查明的事实清楚，对此予以确认。

本院认为，根据《关于适用的解释》第一百七十一条的规定：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或撤销原裁定。”本案中，申请人系对耒阳法院在诉讼当中的保全裁定不服，不属于在执行当中对执行法院的执行行为不服提起的执行异议。对保全裁定本身有异议的，依法可申请复议一次，该复议并非执行异议复议。本案当事人对(2015)耒民一初字第743-1号民事裁定和(2015)耒民一初字第743-2号民事裁定本身所提异议，应按复议程序处理，(2016)湘0481执异26号执行裁定按执行异议案件受理不当，应予纠正。据此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款(四)项之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省耒阳市人民法院(2016)湘0481执异26号异议裁定；

二、发回湖南省耒阳市人民法院重新作出裁定。

本裁定为终审裁定。

(此页无正文)。

审判长　雷　玲

审判员　张　健

审判员　许晓华

二〇一六年十一月二十一日

书记员　龙政旭

校对责任人：许晓华 打印责任人：龙政旭

附相关法律条文：

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；

（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；

(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。