原告耒阳市某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）与被告耒阳市聂洲建筑工程有限公司（以下简称聂洲公司）建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省耒阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）耒民一初字第743号

原告**诉被告:耒阳市***房地产开发有限公司。

法定代表人：江岳山。

委托诉讼代理人:黎广华。

委托诉讼代理人:肖卫。

被告**诉原告:耒阳市聂洲建筑工程有限公司。

法定代表人：谢高山。

委托诉讼代理人:曾海霞。

原告耒阳市***房地产开发有限公司（以下简称***公司）与被告耒阳市聂洲建筑工程有限公司（以下简称聂洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月27日立案受理。在诉讼过程中，反诉原告聂洲公司因与反诉被告***公司建筑工程施工合同纠纷一案，于2015年12月31日提起反诉，经审查，符合反诉条件，决定合并审理。2016年7月1日，原告***公司申请对耒阳市金鹏茗轩项目内外墙瓷砖空鼓、地下室开裂渗水、防火门百叶窗破损、室外散水开裂、内墙开裂渗水、夹层地面起砂等工程质量问题及修复造价进行鉴定。本院于2016年8月18日依法委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心于2017年10月16日作出了湖大司鉴中心[2016]建鉴字第137号司法鉴定意见书。2017年12月8日，原告***公司变更诉讼请求。本院受理后，依法组成由审判员方维担任审判长、人民陪审员贺雪平、谢爱国参加的合议庭,于2017年12月11日、2018年1月12日两次○_______________________________________________________________________________________________________________________________公开开庭进行了审理。原告**诉被告***公司的委托诉讼代理人黎广华、肖卫，被告**诉原告聂洲公司的委托诉讼代理人曾海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付迟延交楼违约金人民币100万元；2、被告向原告支付因工程质量问题而进行返工修复费用的损失，暂计为人民币50万元（具体金额待法院委托相关评估鉴定机构作出评估鉴定报告后予以确定）；3、本案的所有诉讼费用均由被告承担。辩论终结前，原告变更诉讼请求：1、被告向原告支付迟延交楼违约金人民币200万元；2、被告向原告支付因工程质量缺陷而进行修复的费用人民币1736803.79元；3、被告承担司法鉴定费用及相关费用180745元（其中鉴定费15万元、鉴定人员现场勘查、检测差旅费5000元、涉案工程鉴定检测升降车费用1060元、涉案工程外墙瓷砖鉴定检测临时工人工资1785元、涉案工程鉴定检测吊篮租赁费用9300元、评估费13600元）；4、被告向原告返还代垫费用人民币194394元；5、本案的所有诉讼费用均由被告负担。事实与理由：2010年9月29日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，原告将所开发的位于耒阳市西湖南路的“金鹏茗轩”商住楼施工工程发包给被告以包工包料的形式承包施工。2010年9月30日，双方签订了《补充协议》，对被告的承包施工范围、所用主材品牌、质量管理承包施工单价等条款作出补充约定。合同签订后，被告在施工过程中未严格按照双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定履行合同，存在延误工期长达2年多之久、所用材料与约定不符、施工工程质量等问题。被告完工后，原告曾要求被告就上述问题予以解决，但被告一直置之不理。为维护原告的合法权益，提起上述诉讼，请求依法判决。

原告提交了以下证据以支持其诉讼请求：

证据1、《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0201），证实：一、双方于2010年9月29日签订《建设工程施工合同》，原告将耒阳市西湖南路的“金鹏茗轩”建设工程项目发包给被告进行施工，施工期限为2010年10月1日至2011年11月30日（共计420天）；二、根据合同通用条款第14.1条、第14.2条、第35.2条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按约定的竣工日期竣工的，承包人承担违约责任；承包人承担违约责任的方式，具体由双方在《专用条款》内约定违约金的数额或计算方法；根据《专用条款》第35.2条约定：承包人未按合同工期交工验收，承包方须承担2‰（每日）罚金。三、《专用条款》第26条：工程款（进度款）支付按“补充协议执行”。

证据2、《房屋建筑工程质量保修书》，证实：一、承包人负责的保修范围包括基础、主体、外墙、屋面、厨厕渗水等，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；二、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；三、承包人应在接到保修通知之日起7天内派人保修；四、工程质量保修金为10万元。

证据3、2010年9月30日的《补充协议》，证实：一、承包人的承包范围包括基础、地下室、主体、屋面、装修、门窗、护栏、排水等；二、甲方（即原告，下同）代交报建费用由乙方（即被告，下同）负责；三、根据第十条付款方式约定：主体工程完成支付60%，装饰工程完工再付30%，剩余工程尾款10%的支付条件是：①工程竣工验收合格；②工程结算审定好；③之后的半年内付清。四、根据第十一条组成合同的文件优先解释顺序为：本合同协议书、补充协议、专用条款、通用条款，因此，结合《专用条款》第26条、《补充协议》第十条、第十一条的约定，可以确定：第一、有关工程款支付首先要排除通用条款的格式约定；第二、剩余尾款10%的三个支付条件在双方争议发生时尚未完全成就，甲方不存在逾期付款。事实上，甲方一直在严格履行合同约定，甲方欠付的剩余尾款约为114万元（仅占总造价的2.25%）；然而，甲方就工程质量缺陷修复问题与施工方交涉，早在工程结算之前就在进行。

证据4、金鹏茗轩1-3#楼工程竣工验收备案表，证实：金鹏茗轩1-3#楼工程竣工验收日期为2014年1月18日。

证据5、耒阳市开发项目竣工综合验收认定意见表，证实：金鹏茗轩1-3#楼工程于2014年1月18日验收合格。

证据6、金鹏茗轩项目城建档案（主要资料如下：金鹏茗轩1-3#楼工程竣工验收申请报告、建筑工程质量保修书、金鹏茗轩1-3#楼工程竣工验收自评报告、工程竣工验收参加人员签到表、金鹏茗轩工程竣工初验会议纪要、签到表、金鹏茗轩工程竣工初验问题整改结果、整改措施、分部（子分部）工程质量验收记录、单位工程开工报告等），证实：一、根据《建筑工程质量保修书》第二条约定：工程质量保修期为：基础、主体50年；防水防渗漏5年；装修水电2年。房屋建设工程的保修期从竣工验收合格之日即2014年1月18日起计算。二、2013年12月30日下午，经建设、施工、勘察设计、监理及质监站参与工程竣工初验，仍发现：地下室墙体渗水、防水卷材和墙体之间脱落、墙体裂缝等诸多问题需要整改，聂洲公司整改之后，仍有1-3#楼的二层窗子未做，甲方被迫甩项进行竣工验收。三、根据《分部（子分部）工程质量验收记录》1-3#楼的“装饰装修”均为2012年5月8日验收的、“屋面”是2012年7月12日验收的。因此，被告即便要讲“分部”竣工验收，也是没有按照约定日期即2011年11月30日竣工验收，须依约定承担逾期交付工程的违约责任（逾期时间至少有222天）。因此，如果严格按照《专用条款》第35.2条约定处理，承包人未按合同工期交工验收，承包方须承担2‰（每日）罚金即需要支付2000余万元违约金。

证据7、2015年7月8日《工作联系单》（编号：金鹏-2015-1）、工程会议签到表、文件签收登记表，证实：一、2015年7月8日，原告召集聂洲居委会伍尤标、被告公司的伍志、资道水、胡芽力、黎细芽等在原告公司的会议室协商“关于金鹏茗轩质量问题及工程结算”事宜之时，向衩发送了金鹏-2015-01号《工作联系单》，要求被告30天内对该项目的工程质量缺陷问题完成补修，但遭到拒绝。二、原告提出质量维修要求的日期是2015年7月8日，并且事实上，被告至今未按照《房屋建筑工程质量保修书》的约定采取任何修复措施。

证据8、《司法鉴定意见书》（湖大司鉴中心[2016]建鉴字第137号），证实：一、根据湖南大学司法鉴定中心作出的司法鉴定结论：（一）金鹏茗轩1-3#栋存在地下室夹层地面起砂、墙板开裂、渗水、防火门和百叶窗变形破损；内墙空鼓、墙面和楼面板渗水、散水下沉开裂、外墙饰面砖空鼓等缺陷，属于施工质量缺陷，应进行整改处理；（二）根据处理方案，以评估日作为基准日评估耒阳市金鹏茗轩1-3#栋工程质量问题房屋的修复造价为1736803.79元。二、从司法鉴定意见书中出示的大量的图片、数据中可以看出，该工程在保修期内存在诸多质量缺陷问题，且是极其严重、触目惊心的，包括三栋楼宇的所有楼层及地下室的内外墙、楼板、防火门、装饰装修等都存在严重的漏水、开裂、空鼓、门窗建材料不合格等等一系列缺陷问题，被告必须依约承担违约责任。

证据9、《工程造价审核意见书》，证实：2016年1月12日，经双方最终审定及共同签字盖章确认，被告承包施工的工程结算总造价为50834355.68元；其中：1#楼15682909.62元；2#号20188924.03元；3#楼14962522.03元。

证据10、《茗轩主体工程合同付款登记台帐》及支付凭据，证实：截止2014年1月23日，原告已向被告支付工程款49498060.5元，该款尚不包括原告为被告代付代垫费用194394元，换句话说，原告向被告已付款总额应该是49692454.5元（占总工程款97.75%），仅剩下1141901.28元未付（占总工程款2.25%）。

证据11、2017年4月25日的《工作联系函》、《回复函》、2017年5月24日的《工作联系函》，证实：一、因被告至今强行扣留金鹏茗轩58套房屋钥匙，给原告造成重大经济损失，原告于2017年4月25日发函索要，被告于2017年5月3日回函，被告在该《回复函》自认了两个事实：第一、承认扣留了原告58套房屋钥匙，我方保留诉讼途径维权的权利，将于事后另行主张；第二、被告自认为剩余工程尾款为130万余元。二、被告违反《补充协议》的约定使用劣质建材用于工程，原告于2017年5月24日专门就此发函给被告寻求解决未果。

证据12、诉讼评估、司法鉴定费用支出凭，证实：原告因处理本案争议，已实际支出的评估费13600元、司法鉴定费15万元、鉴定人员现场勘查、检测差旅费5000元、涉案工程鉴定检测升降车费用1060元、涉案工程外墙瓷砖鉴定检测临时工人工资1785元、涉案工程鉴定检测吊篮租赁费用9300元，共计180745元。

证据13、***公司为聂洲公司代付代垫费用凭据，证实：原告为被告代付代垫了各种规费及其他应由施工方承担的费用，共计194394元。

证据14、建筑工程施工许可申报表、建设工程质量终身责任制登记表、诚信协议书、建筑工程施工许可证，证明：一、涉案工程已于2010年8月24日由双方向当地主管部门申请办理建筑施工许可，并签订相关协议；二、涉案工程于2010年9月8日取得《建筑工程施工许可证》；三、双方于2010年9月29日签订《建设工程施工合同》之前，涉案的工程已由被告取得承包施工权；四、原告在已提交的证据13中所垫付的费用，实为涉案工程应缴纳的费用，与本案有关联性。

证据15、工程报建收费一览表；关于建设职业技能岗位资格鉴定的通知，证实：一、涉案工程在2010年8月24日办理报建时，被告应当缴纳的报建费用名称及金额，与原告于2010年8月30日所代付费用金额相吻合，说明原告于2010年8月30日所代付的费用为被告应当承担的费用；二、原告于2013年6月17日代付费用之时，被告仍为涉案工程的施工单位，原告于此时所代付的费用，也应当由被告承担；三、被告提出原告分别于2010年8月30日及2013年6月17日代垫的费用与本案无关联的抗辩理由不能成立，被告理应向原告返还。

被告对上述证据经质证，对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为达不到证明延期向被告支付工程款的目的。对证据2、3、4、5、6、7的真实性、合法性均无异议。对证据8质证认为：一、工程造价表中很多部分是不应由被告承担责任的；二、对渗水的维修，被告应承担责任；三、但是渗水的维修造价超过了实际费用；四、应由被告承担维修义务的，不需向原告支付维修费用。对证据9的真实性、合法性无异议。对证据10的台账有异议，认为应以银行转账票据为准。对证据11认为，被告2017年5月24日没有收到《工作联系函》。对证据12认为：一、评估费13600元与本案无关；二、鉴定费用没有收费依据；三、差旅费没有事实依据；四、该鉴定已超出被告的责任范围。对证据13认为与本案无关。对证据14、15的真实性无异议，对证明目的有异议。

被告答辩并反诉称：一、被告没有延误工期。被告与原告2010年8月24日所订立的《建设工程施工合同》及补充协议，明确约定了被告的承包范围只有土建这一项，其他四项不是被告承包的。工程虽然延误了21天工期，但是由于原告所给的桩基础布置图超越了规划红线，规划部门责令改正，被告不得不重新施工所致。二、被告所承包的工程质量是合格的。被告承包的是土建工程，验收结果为合格，有竣工验收备案表为证，原告在该备案表上表述了意见“同意验收合格”。根据双方签订的协议，合同价款为48714555元，材料价差、检测费等另行计算。2011年12月21日，主体和装修全部完工，反诉原告完成施工后，反诉被告没有按合同约定给付剩余工程价款，现根据《民事诉讼法》的相关规定，特提起反诉，请求判令：反诉被告给付反诉原告工程价款1900745.78元，并按银行同期贷款利息从2012年1月5日起支付延迟付款违约金。

被告**诉原告提交了如下证据以支持其反驳主张及反诉请求：

证据16、2010年8月24日的《建设工程施工合同》（仅有第1页和第43页）和补充协议，证实被告的承包范围。

证据17、验收备案表等资料，证实桩基、基础、主体、材料、综合均已验收合格。

证据18、电梯、消防验收资料，证实：一、电梯和消防不在被告承包范围；二、电梯和消防的验收时间。

证据19、签订单，证实桩基础作废返工的事实。

证据20、监理部的证明，证实：一、土建主体和装修的完工日期；二、桩基础作废返工的事实。

证据21、建设工程竣工结算书，证实：一、工程的实际价款；二、被告已向原告送达建设工程造价书。

证据22、分部工程验收记录，证实：一、土建主体工程于2011年9月29日验收合格；二、其他人承包的电梯部分2013年12月16日验收合格。

证据23、桩基图，证实桩基图和桩基图变更于2011年1月才交付给被告。

证据24、证人证言，证实被告履行了维修义务。

证据25、收条，证实被告履行了维修义务。

证据26、建设工程施工合同，证实双方约定的竣工日期为2012年3月。

原告**诉被告对上述证据经质证，对证据16的真实性、合法性、关联性无异议，但认为达不到证明原告延期向被告支付工程款的目的。对证据17的真实性无异议，但该证据不能达到原告的证明目的：一、这份证据并不是完整的城建档案资料，该证据只涉及主体和基础验收，而未包括装修和屋面部分。被告承包范围包括主体、基础、装修和屋面等四大部分，因此，被告提供的证据并不完整，无法证明其已如期完工；二、按照原告提供的完整的竣工验收记录显示，被告完成全部承包工程的时间是2012年7月12日，已逾期222天；三、被告在2013年12月30日，工程竣工初验过程中仍发现部分未完工或质量达不到国家标准而需要整改，并且整改之后，仍有1-3#楼的两层窗户未做，原告被迫甩项竣工验收。对证据18的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，并且无法达到被告的证明目的。原因是：本案审查的是被告承包范围内的工程是否如期完工，并不审查电梯、消防等部分。事实上，原告已经举证证明被告存在逾期交工，故该证据不能对被告逾期交工的事实形成有效抗辩。对证据19的真实性无异议，但对证据的关联性、合法性有异议，不能达到被告的证明目的：一、原3#楼确实存在人工挖孔桩作废情况，但这项错误是被告自已的原因造成的，责任由被告自行承担。关于这一点，双方在最终结算表中也就此进行评判，被告也表示认可；二、当时，原告方的郭子模备注了“情况属实”，但这只代表对事件真实性的认可，不表示原告对错误施工责任的认同，事后，原告针对该签证作出了否决，该证据并不是有效签证。因此，该证据不能达到被告的证明目的。对证据20的真实性、关联性、合法性均有异议：一、该证据是伪造的，华源建设项目管理公司耒阳市金鹏茗轩项目理部的印章与被告提供的证据18、证据19中的印章中的字符尺寸明显不同，并不是同一枚印章；二、落部款部分的“杨德生”、“马林”的签名与证据二那份验收签到表中的同一个人的签名完全不同；三、该说明属于证人证言，根据诉讼法规定，证人应当出庭接受质询，否则不能作为证据采信；四、该说明中的第四项说明内容与城建档案馆资料相矛盾，与客观事实不符，不能采信；五、该说明中的第五项说明内容与事实不符，没有证据证明是原告的指定桩基础超规划红线：第一，甲方只提供设计图纸，不负责具体施工；第二，如施工超规划红线，也不可能是原告的责任，规划局也不可能以口头形式责令改正。故该说明明显违背常识，与事实不符。对证据21真实性、合法性、关联性有异议，认为达不到被告的证明目的：一、工程结算价款以双方最终审核确认的结算价款为准；二、被告单方提供的报价只代表被告的意见，未经建设单位审核确认，不能作为工程价款的结算依据。对证据22的真实性、合法性、关联性无异议，但该证据恰恰证明了被告存在逾期交楼。对证据23认为：对该图纸的真实性无异议，竣工图制作时间不能证明原告当初提交最初的图纸给被告的时间。该份图纸并不能证明被告认为原告最初指定的桩基图超过了规划红线，也不能说明原告存在任何责任，（建设工程结算费用汇总表的序号3）说明是被告的责任。对证据24、25真实性、合法性、关联性均有异议：一、笔录上显示2014年返修，原告提出工程质量异议是2015年7月8日，与本案无关；二、本案的工程质量问题不仅仅是渗水，还涉及墙面、窗户等均有问题，个别部分返修不能对抗整体质量问题；三、证人与被告的当事人是朋友关系，其证言无客观证据材料辅助证明，且与原告方的证据材料相矛盾，不能作为定案依据。对证据26的异议为：一、该证据不完整，只有一个首页和尾页，对该真实性有异议；二、法定代表人向灿良的签名不是本人签名；三、被告提供的补强证据里签约日期是2010年8月24日，其工程内容和工程期限的记载与原、被告双方2010年9月29日签订的合同记载内容不一致，且与客观事实不符，而事实上被告承担的工程内容包括了土建、消防、外墙、水电等；因此被告提交的该份证据不能达到其证明目的。

2018年1月29日，被告提供了证据26即2010年8月24日《建设工程施工合同》的完整版（共38页），原告2018年2月5日提交了书面质证意见：一、对证据真实性、合法性、关联性有异议，且无法达到证明目的；二、被告提供的2010年8月24日签订的合同，即并不完整，（仅有封面及第二页），无法证明合同全貌；三、被告提供的该合同与双方客观上实际履行的2010年9月29日签订的建设工程施工合同补充协议以及被告自认的事实不符；四、该合同三期显示2010年10月至2012年3月仅415天，不可能是550天，与事实不符；五、合同签订时间有先后的情况下，应以签约时间在后的正式合同为准；六、该合同承包范围包括“地下室、主体、外墙装饰”，这与2010年9月29日签订的合同约定一致；七、档案馆仅仅是验收材料保管机关，而非备案机关，存档文件提交错误，不能对抗客观存在的事实，应当把双方实际执行的2010年9月29日签订的合同补充协议及验收报告等证据文件为依据，确认客观存在的事实。

反诉被告反诉辩称:涉案工程款经双方核算后，确定为50834355.68元，已支付49498060.5元，帮反诉原告垫付194394元，再减预留质保金100000元，故反诉原告诉请反诉被告支付1900745.78元没有依据。

反诉被告没有提供新的证据支持其反诉反驳主张。

经过双方对上述证据的质证，本院认为：原告提交的证据1

与备案合同不一致；该合同签订的时间为2010年9月16日，迟于耒阳市建设工程管理局颁发《建设工程施工许可证》的时间2010年9月8日；该合同约定的承包范围包括消防等内容，而被告实际未履行消防工程；合同价格48714555元与耒阳市建设工程管理局颁发《建设工程施工许可证》合同价格39984000元不符，故不予认定。对双方无争议的原告提交的证据2、3、4、5、6、7、9予以认定。对证据10中截止2014年1月23日，原告已向被告支付工程款49498060.5元，及原告为被告代付代垫安监费、技能培训费、建筑工人人身意外伤害保险、代换玻璃、代付飘窗防水工程款共194394元予以认定。对证据11中的2017.4.25的《工作联系函》、2017年5月3日《回复函》予以认定；2017.5.24《工作联系函》因无证据证明被告已签收，不予认定。对证据8、证据12，根据2010年9月30日原、被告签订的《补充协议》第六项“质量管理：施工单位必须按照设计图纸、施工规范进行施工。如果出现质量问题，施工单位应无条件及时补修，如果补修后检查仍不合格，一切责任及损失均由施工单位承担”，及2010年9月29日原、被告签定的《房屋建筑工程质量保修书》，如果出现质量问题，施工单位应无条件及时补修，所以，因质量问题，被告按合同责任是“修补”，而非赔偿，故司法鉴定意见、诉讼评估、司法鉴定费用与本案无关，不予认定。对证据13、证据15，因建筑行业的行规，原告代付的费用应由被告负担，故对该证据证予以认定。对证据14真实性予以认定。被告**诉原告提供的证据16、证据26、即2010年8月24日《建设工程施工合同》（共38页），因系备案合同文本，该承包范围与被告实际未履行工程内容一致；合同价格39984000元与耒阳市建设工程管理局颁发《建设工程施工许可证》合同价格一致，故具有合法性、真实性，予以认定。对证据17、18，与原告证据6中“分部（子分部）工程质量验收记录”证明事实内容一致，予以认定。证据19与本案无关，不予认定。对证据20，原告认为“华源建设项目管理公司耒阳市金鹏茗轩项目理部”印章系伪造，但没有证据支持其主张，故认定其合法有效。对证据21的建设工程竣工结算书，因没有原告的签章，不具有合法性、真实性，故不予认定。对证据22的分部（子分部）工程质量验收记录，均有总包单位、勘察单位、设计单位、建设单位的签章，且与原告提供的证据6相一致，予以认定。对证据23的桩基图，系备案文本，合法有效，予以认定。对证据24、证据25的证人证言，因不能证明被告的维修已经达到合同约定的要求，不予认定。

经审理查明，2010年8月24日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，原告将其开发的位于耒阳市西湖南路的“金鹏茗轩”一、二、三号商住楼建设工程，以包工包料的形式发包给被告施工建设，合同约定：工程内容“土建”；承包范围为“地下室、主体、外墙装饰”；开工日期“2010.10”，竣工日期“2012.3”；合同工期总日历天数“550天”，（实际为18个月，548天）；合同价款“39984000元”；合同第三部分专业条款35.2条：双方约定的承包人其他违约责任一栏为空白，对违约金没有约定；本合同双方约定“2010.10”生效。2010年9月8日，耒阳市建设工程管理局依据该合同，颁发《建设工程施工许可证》，该合同在耒阳市城市建设档案馆备案。2010年9月16日，原、被告又签订了《建设工程施工合同》，原告将其开发的位于耒阳市西湖南路的“金鹏茗轩”一、二、三号商住楼建设工程，以包工包料的形式发包给被告施工建设，合同约定：工程内容“设计图所设计的主体、外墙、水、电、消防等”；承包范围为“施工图纸所有内容、包工包料、总建筑面积47387.7平方米”；开工日期“2010.10.1”；竣工日期“2011.11.30”；合同工期总日历天数“420天”；合同价款“48714555元”；本合同双方约定“签字后生效”；合同第三部分专业条款35.2条：双方约定的承包人其他违约责任“未按合同工期交验收，承包方须承担2‰（每天）罚金”；合同第三部分专业条款26条：工程预付款、工程款（进度款）支付均“按补充协议执行”，但该合同未实际履行。2010年9月30日，原、被告签订了《补充协议》，对被告的承包施工范围的具体内容、所用主材品牌、质量管理承包、施工单价等条款作出补充约定，其中第十条付款方式：“工程竣工验收合格，工程结算审定好后，余款在半年内付清。留10万元为质量保证金，质量保证金在工程竣工验收合格之日起满一年时付清。”但该合同未备案，原、被告也未实际履行该合同。原告开发的“金鹏茗轩”一、二、三号商住楼挖孔桩图纸最后修改日期为2011年1月。2011年3月4日完成桩基验收；2011年4月21日完成地基与基础验收；2011年5月8日完成装饰、装修验收；2011年9月29日完成主体验收；2012年7月12日完成屋面验收。电梯安装由原告另行发包给耒阳市金灵特种设备工程有限公司安装，2013年7月8日验收合格。消防工程原告未发包给被告施工。

金鹏茗轩1-3#楼工程竣工综合验日期为2014年1月18日。2015年7月17日，被告申请结算工程款。2016年1月12日，经双方结算，涉案工程总造价为50834355.68元，其中：1#楼15682909.62元、2#号20188924.03元、3#楼14962522.03元。截止2014年1月23日，原告已向被告支付工程款49498060.5元；原告为被告代付代垫安监费、技能培训费、建筑工人人身意外伤害保险、代换玻璃、代付飘窗防水工程款共194394元，因此，尚有1141901.18元工程款未付，包括原告扣留的100000元质量保证金。被告对原告诉请的属2010年9月29日签定的《房屋建筑工程质量保修书》第二项质量保修期第2条，属五年保修期内的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏”等质量问题，愿意承担保修责任；对第二项质量保修期第3条、第4条，认为已过保修期，不应再承担保修责任。

原告在接收涉案房屋使用后，发现房屋的地下室有漏水等现象，遂要求被告返工修复，被告未予同意，并要求原告支付工程款，双方未能达成协议，从而引起纠纷。

本院认为：根据《最高人民法院》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本院确认2010年8月24日原、被告签订了《建设工程施工合同》合法有效，为涉案的实际履行合同，即承包范围为“地下室、主体、外墙装饰”；开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2012年3月31日，合同工期共18个月，总日历天数“550天”，合同价款经双方决算变更为50834355.68元。因被告施工的的“金鹏茗轩”一、二、三号商住楼挖孔桩图纸在施工中做了修改，最后修改日期为2011年1月（认定为2011年1月31日），故从2010年10月1日至2011年1月31日，实际施工期推迟了四个月，故竣工期也应顺延四个月，应为2012年7月31日。根据合同约定和原告自认，被告的承包范围包括基础、地下室、主体、屋面、装修、门窗、护栏、排水等，而被告完成桩基验收时间为2011年3月4日，完成地基与基础验收时间为2011年4月21日，完成装饰、装修验收时间为2011年5月8日，完成主体验收时间为2011年9月29日，完成屋面验收时间为2012年7月12日，即被告完成合同所约定工程范围最后时间为2012年7月12日，在合同所约定的竣工日期2012年7月31日内，故原告诉称被告至少逾期222天，没有事实依据，不予采纳。因2010年8月24日原、被告签订的《建设工程施工合同》合同第三部分专业条款35.2条：双方约定的承包人其他违约责任一栏为空白，故认定双方对违约金没有约定，原告请求被告支付迟延交楼违约金，没有合同和法律依据，本院不予支持。根据2010年9月30日原、被告签定的《补充协议》第六项“质量管理：施工单位必须按照设计图纸、施工规范进行施工。如果出现质量问题，施工单位应无条件及时补修，如果补修后检查仍不合格，一切责任及损失均由施工单位承担”，及2010年9月29日原、被告签定的《房屋建筑工程质量保修书》，如果出现质量问题，施工单位应无条件及时补修，所以，因质量问题产生争议时，被告按合同责任是“修补”，而非赔偿，故原告请求被告支付因工程质量缺陷而进行修复的费用，没有合同和法律依据，不予支持。保修期应从综合验收2014年1月18日的次日起算，至原告起诉之日2015年11月27日止，均未超过二年，被告诉称装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程，已超过二年保修期限，与事实不符。被告主张按合同约定，对工程质量不符合合同约定的部分，予以修补的主张，符合合同的约定，本院予以采纳，无偿修理或者返工、改建的项目应按双方签订的《建筑工程质量保修书》执行。

涉案工程经双方结算，工程价款为50834355.68元，反诉被告已向反诉原告支付工程款49498060.5元；代付代垫安监费、技能培训费、建筑工人人身意外伤害保险、代换玻璃、代付飘窗防水工程款共194394元，因此，尚有1141901.18元工程款未付，反诉原告要求反诉被告支付欠付工程价款1900745.78元中的1141901.18元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。根据《补充协议》第十项“工程竣工验收合格，工程审定好，余款在半年内付清。留壹拾万元为质量保证金，质量保证金在工程竣工验收合格之日满一年时付清”，根据双方确认的《工程造价审核意见书》，审核日期为2015年7月22日，即反诉被告向反诉原告支付工程余款的期限为2016年1月21日，由于反诉被告到期后没有支付，构成违约，应按银行同期贷款利率承违约责任责任。反诉原告要求反诉被告自2012年1月5日起支付逾期付款违约金，与查明的事实不符，也不符合法律规定，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十七条、第二十一条、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：

一、被告耒阳市聂洲建筑工程有限公司对耒阳市金鹏茗轩1-3#楼地下室开裂、渗水，墙板渗水的工程质量问题进行无偿修理或者返工、改建，直至验收合格,于本判决发生法律效力之日起一个月内履行完毕;

二、原告耒阳市***房地产开发有限公司支付被告耒阳市聂洲建筑工程有限公司欠付工程款1141901.18元，并从2016年1月13日按银行同期贷款利率支付逾期付款的违约金,限本判决生效之日起十日内支付；

三、驳回原告耒阳市***房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告耒阳市聂洲建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费39696元，鉴定费180745元，合计220441元,由被告负担30000元,原告负担190441元。反诉案件受理费10953元，保全申请费5000元，共计15953元，由反诉被告负担7538元，反诉原告负担8415元。原告及反诉原告均已垫付，被告及反诉被告应在执行中清偿。

如不服本判决，可于判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于衡阳市中级人民法院。

审　判　长　　方　维

人民陪审员　　贺雪平

人民陪审员　　谢爱国

二〇一八年六月二十五日

书　记　员　　周　媛

校对责任人：方维打印责任人：周媛

附：相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。