某某、耒阳市进安混凝土有限公司与耒阳市蔡子池建筑工程有限公司、耒阳市三鑫房地产开发有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘04民终1220号

上诉人（原审原告）：***，女，1965年1月6日出生，汉族，住湖南省耒阳市。

委托诉讼代理人：周瑜飞，湖南惠湘律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：耒阳市进安混凝土有限公司，住所地湖南省耒阳市水东江街道办事处双洲村7组。

法定代表人：谢富秋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。

原审被告：耒阳市蔡子池建筑工程有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处金南居委会南路39号。

法定代表人：雷满，该公司执行董事。

原审被告：耒阳市三鑫房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市灶市街街道办事处五一中路121号。

法定代表人：许清池，该公司董事长。

上诉人***、耒阳市进安混凝土有限公司（以下简称进安公司）因与原审被告耒阳市蔡子池建筑工程有限公司（以下简称蔡子池公司）、耒阳市三鑫房地产开发有限公司（以下简称三鑫公司）身体权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人周瑜飞，上诉人进安公司的委托诉讼代理人刘延泉到庭参加诉讼。原审被告蔡子池公司、三鑫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案审理期间，上诉人***与上诉人进安公司共同申请，本院给予庭外和解时间二个月。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定其残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费正确，但还应认定其医疗费3752.8元、康复费45000元、辅助材料费815元、住院伙食补助费21440元、护理费83333.3元、交通费4***元、住宿费1350元、误工费28298.7元共计184448.8元损失由进安公司赔偿。

进安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定***的损失错误，是对***的重复赔偿；2、其在***治疗期间向***支付了医疗费及其他费用66751.8元，应予核减；3、本案事故发生在蔡子池公司承建工地范围内，安全责任应由蔡子池公司承担；其无过错故不应承担赔偿责任；***工作未注意保护自身安全，应承担本案主要责任，一审判决责任认定和划分错误；3、***诉请超过诉讼时效。

***及针对进安公司英上诉请求辩称：1、其诉请损失不是重复赔偿；2、进安公司提出其已支付的66751.8元已在另案中冲抵；3、其诉请未超过诉讼时效；4、其没有任何过错，不应承担本案责任。

进安公司及针对***上诉请求辩称：***上诉请求主张的赔偿均属于双重赔偿，且有多笔费用是在伤残鉴定后发生的，故***的上诉请求没有法律依据。

蔡子池公司、三鑫公司未发表意见。

***向一审法院起诉请求：判令进安公司、蔡子池公司、三鑫公司共同赔偿其损失5***580.43元（医疗费93929.43元、残疾赔偿金230704元、误工费60196元、护理费53600元、住院生活补助费26800元、营养费16080元、交通费2369元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费39002元、后续治疗费15000元）。一审庭审辩论终结前，***将请求金额变更为损失670427.33元（医疗费94824.33元、住院伙食补助费26800元、营养费16080元、护理费89333.3元、交通费2369元、住宿费1350元、鉴定费1900元、被扶养人生活费42840元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金250272元、误工费64658.7元、康复费45000元）

一审法院认定事实：2012年10月9日，三鑫公司将其开发的耒阳市康桥美郡小区以包工包料的方式发包给蔡子池公司承建。蔡子池公司将其中的劳务作业分包给不具有建筑资质的戴魁顺和刘振华，***受刘振华雇请在工地从事小工杂务工作。蔡子池公司与进安公司约定，施工所需混凝土由进安公司供货，并负责送至施工工地，包运输车辆、输送水泥泵车、机械及人工。2014年5月25日，进安公司派员运送混凝土至耒阳市康桥美郡11号楼工地，***受刘振华指派，站在水泥泵车上放料，在作业过程中，由于水泥泵承载地面松软、不坚实，致水泥泵车突然倾翻，***躲避不及，从水泥泵车上跌落地面受伤。***受伤后，当即被送往耒阳市人民医院治疗，入院诊断为：L2脊柱主骨爆裂性骨折并不全瘫。***在该院住院治疗536天，用去医疗费90186.53元，其中进安公司垫付了66751.8元。2016年1月6日，***委托南华大学司法鉴定中心作伤残程度、三期评定、后续医疗费鉴定，该中心作出南大司鉴中心[2016]临鉴字第45号鉴定意见书，依照《职工工伤与职业病致残等级》标准，评定***的伤残程度为七级；住院期间计误工期、护理期、营养期；后续治疗费为10000至15000元。***为此支付鉴定费1900元。事发后，***申请工伤认定，2015年5月15日，衡阳市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书[（2015）衡工伤认字8002号]，认定***的损害属于工伤。因***告与蔡子池公司就工伤赔偿协商不成，***向耒阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出裁决后，蔡子池公司不服，于2016年4月21日向一审法院提起诉讼。一审法院于2016年8月4日作出(2016)湘0481民初717号民事判决书，认定***遭受事故伤害的工伤保险待遇项目及金额为：医疗费90256.53元、鉴定费2180元、住院伙食补助费5360元、护理费6000元、后续治疗费10000元、交通费1910元、停工留薪期间的工资36360元、一次性伤残补助金39390元、一次性伤残就业补助金45450元、一次性工伤医疗补助金45450元，为此判决：一、解除蔡子池公司与***之间的劳动关系；二、蔡子池公司支付***停工留薪期间的工资36360元；三、蔡子池建筑公司支付***一次性伤残补助金39390元、一次性伤残就业补助金45450元、一次性工伤医疗补助金45450元；四、蔡子池公司支付***医疗费90256.53元、鉴定费2180元、住院伙食补助费5360元、护理费6000元、后续治疗费10000元、交通费1910元。上述三项共计

282356.53元，核减蔡子池公司（实为被告进安公司支付）已支付的66000元，还应向***支付216356.53元。宣判后，蔡子池公司不服，提起上诉，本院于2016年12月20日作出（2016）湘04民终1492号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，蔡子池公司已履行了该判决所确定的给付义务。

另查明：进安公司泵车驾驶操作人员在支承泵车前，蔡子池公司驻工地的安全管理人员告知泵车操作人员，泵车所处的地面不坚实，要求其停在原来作业的位置泵送水泥，但进安公司的操作人员未予听取。***系非农业家庭户口居民，居住于耒阳市。***之父张泽信（1938年4月16日生）已丧失劳动能力且无其他生活来源，需依靠其独生女即本案原告扶养。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，蔡子池公司与三鑫公司之间形成建设工程施工合同关系，蔡子池公司与进安公司之间形成买卖合同关系，蔡子池公司与案外人戴魁顺、刘振华形成劳务分包合同关系。***受刘振华雇请，从事工地小工杂务工作，为戴魁顺、刘振华提供劳务。蔡子池公司经生效判决确定，由其向***承担用工主体责任，其已履行判决所确定的全部给付义务，故在本案中不对***承担侵权责任。三鑫公司将其开发的耒阳市康桥美郡小区建设工程施工项目以包工包料的形式发包给了具有建设施工资质的被告蔡子池公司，未违反法律、行政法规的强制性规定，对本案事故的发生不具有过错，亦不应承担侵权责任。进安公司向涉案工地泵送水泥，系其向蔡子池公司履行买卖合同义务的行为，***虽受案外人刘振华指派站在泵车上作业，但进安公司并未明确拒绝，***的作业可视为辅助进安公司向蔡子池公司履行买卖合同义务。在选定作业前，进安公司的操作人员不听从蔡子池公司派驻工地安全管理员的合理、正当的提醒，在泵送水泥过程未注意安全作业，将泵车支承在不坚实的地面作业，造成泵车突然倾翻，致从泵车上跌落地面受伤，进安公司应承担全部责任。本次事故发生突然，***不可预料，且无证据证实***对损害后果的发生有过错，故***不应当承担责任。参照湖南省统计局公布的本案法庭辩论终结时的上一年度的相关统计数据并根据法律规定，一审法院对***的损失确定如下：1、残疾赔偿金250272元（31284元/年×20年×40%），***该项请求未超过按照法律规定计算所得，予以照准；2、被扶养人生活费42840元（21420元/年×5年×40%）；3、精神损害抚慰金酌定为20000元；4、营养费酌定为10720元（536天×20元/天）。上列1-4项合计323832元，全部由进安公司赔偿。***请求的医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、误工费即停工留薪期工资，作为工伤保险待遇已全部由蔡子池公司赔偿，不再构成***的本案损失，本案不再计算。***要求进安公司赔偿损失670427.33元中的323832元，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。蔡子池公司关于已承担了工伤保险责任，不应另行承担侵权责任的主张，符合法律规定，予以采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、耒阳市进安混凝土有限公司在判决生效之日起十日内赔偿***的损失323832元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9396元，由***负担6276元，进安公司负担3120元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人各方争议的证据和事实，本院认定如下：

进安公司当庭提供的***丈夫出具的两张领条均不能达到其拟证明应核减***的赔偿款的证明目的，本院不予采信。

对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定***的各项损失是否正确。2、一审判决责任认定和划分是否正确。3、进安公司在***治疗期间是否已支付66751.8元，该费用是否应在赔偿中予以折抵。4、***的诉请是否超过诉讼时效。针对上述争议焦点，评析如下：

一、关于一审判决认定***的各项损失是否正确的问题。

进安公司上诉主张一审判决认定***的损失错误，是对***的重复赔偿。***上诉主张一审判决还应认定其医疗费3752.8元、康复费45000元、辅助材料费815元、住院伙食补助费21440元、护理费83333.3元、交通费4***元、住宿费1350元、误工费28298.7元共计184448.8元损失由进安公司赔偿。经查，本案系职工因第三人侵权行为受到伤害导致工伤，形成了侵权损害赔偿与工伤保险待遇的竞合，受伤职工有权利申请工伤保险待遇和侵权损害赔偿。但基于“损害填平”的民事损害赔偿原则和“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原则，对于以填补实际损失为目的的财产性赔偿项目如医疗费用等损失应不予重复赔偿。一审判决据此认为***诉请的医疗费、后续治疗费（康复费及辅助材料费）、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、误工费作为工伤保险待遇已全部由蔡子池公司赔偿，不再构成***在本案的损失；同时认定***在本案的损失为残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金及营养费，符合法律规定，本院予以确认。故进安公司及***上述上诉主张均不成立，本院不予支持。

二、关于一审判决责任认定和划分是否正确的问题。

进安公司上诉主张本案事故发生在蔡子池公司承建工地范围内，安全责任应由蔡子池公司承担；其无过错故不应承担赔偿责任；***工作未注意保护自身安全，应承担本案主要责任，一审判决责任认定和划分错误。经查，三鑫公司将与蔡子池公司为建设工程施工合同关系；蔡子池公司与***为劳动关系；蔡子池公司与进安公司为买卖合同关系。事发当日，因进安公司的操作人员不听从蔡子池公司派驻工地安全管理员的提醒，在泵送水泥过程中未注意安全作业，将泵车支承在不坚实的地面作业，造成泵车突然倾斜，致正在泵车上作业的***跌落地面受伤，存在重大过错，应承担本案主要赔偿责任；***作为具有完全民事行为能力人，在泵车上作业时未能注意自身安全，当泵车倾斜时未能较好地保护自己，以致在泵车上站立不稳跌落地面受伤，也存在一定过错，可以减轻进安公司的责任；三鑫公司将涉案工程发包给具有建筑施工资质的蔡子池公司，在本案中没有过错；蔡子池公司已承担***的工伤保险责任，故在本案中不对***承担侵权责任。一审判决责任认定和划分不当，应予纠正。综合本案实情及当事人的过错程度，酌情确定由进安公司承担70%的赔偿责任即226682.4元（323832元×70%），***自负30%的责任。故进安公司上述上诉主张部分成立，本院予以支持。

三、关于进安公司在***治疗期间是否已支付66751.8元，该费用是否应在赔偿中予以折抵的问题。

进安公司上诉主张其在***治疗期间向***支付了医疗费及其他费用66751.8元，应予核减。经查，进安公司虽然为***垫付了66751.8元，但该项费用已在本院（2016）湘04民终1492号蔡子池公司与***工商保险待遇纠纷一案中被视为蔡子池公司支付的费用并在蔡子池公司应支付的总额中核减，故在本案中不应再次核减。进安公司对此如有异议，可另案向蔡子池公司提出请求。故进安公司该上诉主张不成立，本院不予支持。

四、关于***的诉请是否超过诉讼时效的问题。

进安公司上诉主张***诉请超过诉讼时效。经查，***于2014年5月25日因本案事故受伤住院，2015年11月12日出院，2016年1月14日经司法鉴定被评定为七级伤残，同年12月3日因进安公司垫付了部分医疗费用后拒绝再行赔偿而诉至法院。本案中***的诉请并未超过诉讼时效。故进安公司该上诉主张不成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；进安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：

一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初402号民事判决第二项；

二、变更湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初402号民事判决第一项为上诉人耒阳市进安混凝土有限公司在判决生效之日起十日内赔偿上诉人***的损失

226682.4元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9396元，由上诉人***负担6276元，上诉人耒阳市进安混凝土有限公司负担3120元；二审案件受理费9396元，由上诉人***负担2819元，上诉人耒阳市进安混凝土有限公司负担6577元。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗润成

审 判 员　朱　玥

审 判 员　凌　波

二〇一八年十一月二十九日

法官助理　邓　雍

书 记 员　费奕璇