耒阳市第四建筑工程有限公司与某某、某某、某某、某某、某某、某某案外人执行异议之诉二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘10民终2576号

上诉人（原审原告）：耒阳市第四建筑工程有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处化龙居委会城北东路11号。

法定代表人:李自龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人:刘洪爱，男，1984年7月2日出生，汉族，工程项目现场负责人，住湖南省郴州市苏仙区。

委托诉讼代理人:朱立武，湖南尚友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1977年8月3日出生，汉族，长沙市中心医院职工，住湖南省长沙市天心区。

被上诉人（原审被告）：***,女，1972年1月7日出生，汉族，安仁县国土局职工，住湖南省安仁县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月15日出生，汉族，住湖南省安仁县。

被上诉人（原审被告）：唐燕，女，1982年1月24日出生，汉族，住湖南省安仁县。

以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘莹，湖南正湘律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1969年7月2日出生，汉族，住湖南省安仁县。

原审第三人：***，女，1971年10月16日出生，汉族，安仁县人民医院职工，住湖南省安仁县。

上诉人耒阳市第四建筑工程有限公司（以下简称耒阳四建）因与被上诉人***、***、***、唐燕（以下简称***等4人）及原审第三人***、***案外人执行异议之诉一案，不服湖南省安仁县人民法院（2017）湘1028民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耒阳四建的委托诉讼代理人刘洪爱、朱立武，被上诉人***等4人的委托诉讼代理人刘莹到庭参加诉讼。原审第三人***、***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

耒阳四建上诉请求：撤销一审判决，改判确认涉案冻结的620,000元工程款为耒阳四建所有。事实和理由：一、耒阳四建与永兴县国土资源局签订《工程建设承包合同》，是合同的签订人和合同当事人。耒阳四建指派邓鹏飞等人组织人员施工，完全履行了合同义务，享有涉案土地整治项目2标段工程款的所有权。二、***不是合同当事人，没有组织人员施工，没有支付履约保证金、人员工资、材料款，其与涉案工程无任何关系，不是涉案工程款的所有权人。三、履约保证金收据载明的交款人是耒阳四建，不是***，与***无关。该收据是耒阳四建与永兴县国土资源局的往来票据，不具有质押的功能。工程完工后，因该履约保证金收据遗失，耒阳四建已写了领条从永兴县国土资源局退回履约保证金。四、一审认定事实错误，导致作出错误判决。耒阳四建提交了充分确实的证据证明是涉案工程款的所有权人，一审也没有认定涉案工程款是***所有，应撤销执行裁定并解除冻结。

***等4人辩称，一、涉案被冻结、扣留的620,000元工程款的实际所有人是***。1.耒阳四建虽是涉案土地整治项目2标段的中标人，但未实际投资承建，不是被冻结工程款的所有权人。经调查，2014年3月26日有人以存现方式将610,800元汇入耒阳四建账户，耒阳四建于当日向永兴县国土资源局交纳履约保证金。永兴县国土资源局退还履约保证金给耒阳四建后，耒阳四建随后将该履约保证金转账支出。工程施工中，永兴县国土资源局支付工程款至耒阳四建的账户后，都随即被转账至他人账户。耒阳四建的账户往来记录，清楚表明其并非涉案土地整治项目2标段的实际出资承建方，其收取管理费，他人挂靠其公司借用资质以其公司名义承包工程。2.涉案土地整治项目2标段的实际控制人是***，邓鹏飞只是显名的承建人。调查邓鹏飞尾号为7222的银行账户往来交易记录可知，其与***有密切的财务往来，并没有备注”借款”，如将其双方的资金往来认定为普通借款不合常理。履约保证金收据是重要的财务票据，却不在耒阳四建入账保管，也不由邓鹏飞保管，而被***用于个人借款担保，表明***是工程的实际控制人。3.耒阳四建主张被冻结的工程款是用于支付农民工工资的理由无事实和法律依据。耒阳四建提交的农民工花名册相互矛盾，无真实客观的证据佐证，即使尚有农民工工资未付，其主张也过了6个月的优先权期限。二、一审法院作出的（2015）安执字第176号、第238号、第239号执行裁定书认定事实清楚，证据充分，程序正当，裁定正确。请二审驳回上诉，维持原判。

***、***未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见或证据材料。

耒阳四建向一审法院起诉请求：1.停止安仁县法院（2015）安执字第176号、第238号、第239号执行裁定书的执行，解除被冻结的620,000元工程款(含质保金)；2.确认被冻结的永兴柏林第二标段工程款620,000元(含质保金)为耒阳四建所有。

一审法院认定事实：***、***与***民间借贷纠纷、***与***、***民间借贷纠纷、唐燕与***、湖南省天辰投资有限责任公司民间借贷纠纷等三案，一审法院分别作出(2015)安民初字第157号民事判决书、(2015)安民初字第173号民事判决书、(2015)安民初字第172号民事判决书。法律文书生效后，因***等未自觉履行生效法律文书确定的义务，***、***、***、唐燕申请执行。在执行过程中，一审法院于2016年1月21日作出（2015）安执字第176号、（2015）安执字第238号、（2015）安执字第239号执行裁定书，同时向永兴县国土资源局发出协助执行通知书，分别冻结、扣留被执行人***以耒阳四建、湖南中嘉建设有限公司及娄底三环公司名义在永兴县国土资源局的工程款(含质保金)合计172万元。在执行过程中上述三公司向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年4月18日分别作出(2017)湘1028执异第5、6、7号执行裁定书，驳回三公司的异议请求。

同时查明，2013年11月28日，耒阳四建与湖南省永兴县国土资源局土地开发整理中心签订《永兴县柏林镇柏林村等十八个村土地整治项目（二标段）工程建设承包合同》，合同约定工程价款为6,220,214.31元。2014年3月26日，第三方存入610,080元于耒阳四建的对公账户上，耒阳四建于当日向永兴县国土资源局交纳柏林土地整理工程二标段履约保证金610,080元。***于2014年3、4月向***、唐燕借款时，以该履约保证金收据作抵押担保，现该收据在***手中。2015年1月20日永兴县国土资源局将该项目的履约保证金610,080元退还给耒阳四建;耒阳四建于2015年1月21日将履约保证金610,080元大额汇兑出其公司帐户至第三方账号。在工程施工过程中，永兴县国土资源局分别于2014年6月5日、9月28日、11月6日支付了620,000元、1,240,000元、1,860,000元的工程款至耒阳四建公司的账户内；耒阳四建公司分别于2014年6月6日、9月29日、11月7日转账620,000元、1,240,000元、1,680,000元存入邓鹏飞6217002980101267222账户内。2015年1月工程竣工验收,经审计部门审计永兴县柏林镇柏林村等十八个村土地整治项目（二标段）工程价款为6,080,238.94元。永兴县国土资源局分别于2015年2月13日、9月7日支付了540,000元、1,253,523.50元工程款至耒阳四建公司的账户内，留取620,000元工程款作工程质量保证金;耒阳四建公司于2015年2月15日将该540,000元工程款大额汇兑至刘洪爱的账户内。同日，因部分材料商、民工投诉***拖欠，为平息事态，在永兴国土局监督下，该1,253,523.50元工程款在永兴由耒阳四建直接支付了永兴柏林二标段的一些材料款和民工工资。

一审法院认为,本案是案外人执行异议之诉。本案争议焦点是永兴县柏林镇柏林村等十八个村土地整治项目（二标段）的工程款（含质保金）的权属问题，即该工程款(含质保金)的权利主体是不是耒阳四建。耒阳四建要求确认本公司对620,000元工程款（含质保金）的所有权属，应当充分举证证实耒阳四建对永兴柏林土地整理项目二标段的实际投资、管理、收益，但根据本案现有的证据，结合相关事实，除收取挂靠管理费外，耒阳四建并未对该项目实际管理和收益，而是被他人挂靠进行经营活动案外人，耒阳四建不是该项目的实际施工人。因此，耒阳四建对一审法院冻结永兴县柏林镇柏林村等十八个村土地整治项目（二标段）的工程款（含质保金）不能主张所有权。理由是：第一、永兴县柏林镇柏林村等十八个村土地整治项目（二标段）工程，确实是耒阳四建是与永兴县国土资源局签订的工程建设承包合同。但邓鹏飞与在工程现场实际参加施工的项目负责人刘洪爱均不是湖南耒阳四建的正式员工，与耒阳四建既没有订立劳动关系、亦没有建立劳动工资及社会养老保险关系；第二、耒阳四建与永兴国土资源局之间没有实质的工程款收付关系，仅是过账转付关系。本案中从第三方交纳的履约保证金以及永兴国土资源局支付的工程款、退还履约保证金等都是通过耒阳四建的帐户进行中转；第三、该项目的工程款已全部支付完毕，该标段永兴县国土资源局的专账上只剩下质量保证金620,000元。第四，该标段履约保证金收据被***用于向***、唐燕借款的抵押担保物，且现仍在***手中，耒阳四建称收据遗失但又未宣告权利或报警的说法显然与事实相悖。

综上所述，耒阳四建只是名义上的工程承包人和建筑工程承包合同签订的相对方，实际上并未组织施工，只是收取挂靠管理费，即将承揽的该工程项目交由无资质的他人完成。因此，耒阳四建不是法院冻结该项目工程款(含质保金)的实际所有权人，不享有足以排除强制执行的民事权益。至于耒阳四建提出该款存在拖欠农民工工资的问题，经查该案的工程项目已于2015年1月竣工，至今已有两年多时间。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条的规定，即：”三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该案的农民工工资已不再享有优先受偿权。故对其主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零四条、第三百一十二条第二项规定，判决:”驳回原告耒阳市第四建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10,000元，由原告耒阳市第四建筑工程有限公司承担。”

二审中，耒阳四建提交一份证据《结婚证》，拟证明邓鹏飞与胡跃丽是夫妻，邓鹏飞尾号7222的银行卡不是邓鹏飞用于支付工程款的专用账户，而是其夫妻之间的往来账户，用于家庭生产经营活动，并不是代***搞工程的账户，是邓鹏飞向老表邓卫林支付工程款，是邓鹏飞收取永州市方达建高有限公司等7公司工程款的账户。***等4人质证认为，真实性无异议，邓鹏飞尾号7222的卡号，与涉案工程款的归属没有关联性，该银行卡的交易记录有邓鹏飞与胡跃丽的支出，也有与工程款相关案涉当事人的资金往来。

本院对上述证据的认证：各方当事人对该《结婚证》的真实性没有异议，本院予以采信。该《结婚证》能证实邓鹏飞与胡跃丽是夫妻，但与本案争议工程款所有权的认定无直接关联，故该证据不能作为认定工程款所有权的依据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系案外人执行异议之诉。当事人二审中的争议焦点问题是：一审法院查封的涉案冻结的620,000元工程款是否应认定为耒阳四建所有。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条规定：”案外人依照（原）民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判”。本案中，耒阳四建将其中标的涉案土地整治项目二标段工程交给邓鹏飞施工，并向邓鹏飞收取管理费，显然，双方是挂靠关系。永兴县国土资源局退还的履约保证金及已支付的90%工程款，全部转至邓鹏飞或他人账户，因此耒阳四建仅是合同签订人即被挂靠单位，没有实际施工，没有实际出资，除收取挂靠管理费外，也没有实际收取永兴县国土资源局支付的工程款。一审法院在永兴县国土资源局冻结的尚未支付的涉案工程款620,000元，是永兴县国土资源局扣留的工程质保金，如工程质保期满后，永兴县国土资源局将扣留的质保金支付给耒阳四建后，耒阳四建也会将该质保金支付给实际施工人，因此，一审法院冻结的620,000元工程款实际并不属耒阳四建所有。耒阳四建要求确认法院冻结的620,000元工程款为其所有的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，耒阳四建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,000元，由耒阳市第四建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳萍

审 判 员　李惠铭

审 判 员　刘殳扬

二〇一八年一月二十五日

法官助理　郝　敏

书 记 员　陈　诚

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。