某某与耒阳市第四建筑工程有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘04民终895号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月9日出生，汉族，耒阳市人，初中文化，农民，住耒阳市。

委托诉讼代理人：谭中新，男，1941年11月20日出生，耒阳市蔡伦法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：耒阳市第四建筑工程有限公司，住所地：耒阳市蔡子池街道办事处化龙居委会城北东路11号。

法定代表人：李志龙，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：谢为年，男，1959年12月28日出生，汉族，耒阳市人，初中文化，居民，住耒阳市。

上诉人***因与被上诉人阳市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、谢为年身体权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2018)湘0481民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、质证、询问当事人，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判由四建公司、谢为年连带赔偿***损失1664514.76元。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、***与谢为年签订公租房建设施工合同，因谢为年无建筑施工企业资质，二者系无效的建设工程施工合同关系，一审认定***与谢为年、四建公司之间构成承揽关系错误。2、四建公司违法分包给无建筑施工资质的谢为年，谢为年违法转包给***，二者的违法分包行为是造成***受伤的主要原因，一审划分责任比例不当。3、一审认定护理费参照《工伤保险条例》认定系法律适用错误，应当依法纠正。4、一审对被抚养人生活费不予认定错误。

四建公司、谢为年没有答辩。

***向一审法院起诉请求，1、四建公司、谢为年连带向***支付医疗费114470.76元、误工费53264.3元、护理费807386元、交通费1500元、住院伙食补助费3550元、营养费8446元、残疾赔偿金563112元、残疾辅助器具费4580元、精神损失费50000元、被抚养人生活费120487.5元、后续治疗费10000元，共计1643499.56元；二、本案诉讼费由四建公司、谢为年负担。

一审法院认定事实：***又名谷明亮。四建公司是2001年8月17日经耒阳市工商行政管理局登记成立的建筑施工企业。2015年9月28日，四建公司中标耒阳市洲陂乡人民政府公租房施工项目。2015年11月14日，以案外人耒阳市洲陂乡人民政府为发包方，以四建公司为承包方，双方签订了公租房施工《合同协议书》。之后，四建公司将该施工项目转包给未取得建筑施工资质的个人即谢为年。2015年11月15日，以谢为年为发包方，以***(使用又名谷明亮)为承包方，双方签订公租房施工《合同协议书》，谢为年将该项目以包工不包料的方式转包给同样未取得建筑施工资质的***承建，并约定:***包工并带升降机一台、滚筒拌料机一台、振动棒等设备，组织劳力进行施工；包工带机设备每平方220元。2016年11月9日下午1时许，做外墙的师傅说外墙漏水，要***拿几根管子上去把水接出，***和案外人周成根上六楼接好管子，下到四楼时正好看到升降机在四楼，***和周成根便坐升降机下楼，升降机一启动，即失控加速下落坠地，造成***与周成根受伤。***受伤后，被送往南华大学附属第一医院住院抢救治疗。经医院诊断为：1、腰I椎体爆烈性骨折并截瘫（运动障碍，感觉障碍、神经源性膀胱）；2、胸12椎体压缩性骨折；3、马尾神经损失综合征；、全身多发软组织挫伤；5、双肺挫伤；6、尿路感染。第一次从2016年11月9日入院至2016年12月16日出院，住院37天；第二次从2016年12月16日入院至2017年1月10日出院，住院25天；第三次从2017年2月13日入院至2017年2月22日出院，住院9天，三次在南华大学附属第一医院共住院治疗71天，共花去医疗住院费及门诊费112970.76元；另购买护理床2200元，其中谢为年垫付95600元。2018年1月15日，***委托衡阳市经纬司法鉴定所作伤残程度鉴定、后续医疗费评定，护理依赖程度评定，该所于2018年1月25日作出衡经司鉴所[2018]临鉴字第031号司法鉴定意见书，鉴定意见为：参照《职工工伤与职业病致残等级分级标准》第5.2.2.4）条之规定，***所受损伤的伤残程度评定为二级；后续治疗费10000元；护理依赖程度为完全护理依赖。***支出鉴定费1500元。本案在审理过程中，谢为年于2018年11月26日，申请对***的伤残等级、护理依赖程度适用《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定，经委托湖南金泰诚司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2018年12月13日作出湘金泰诚司鉴中心[2018]临鉴字458号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.根据《人体损伤致残程度分级》第5.2.1.4）规定，***因高处坠落伤致胸12、腰1椎椎体爆裂压缩骨折伴脊髓损伤，双下肢截瘫肌力0级，评定为二级伤残；2.脊髓损伤致截瘫，日常生活自理能力完全丧失，属于完全护理依赖。谢为年支付了重新鉴定费。2017年8月21日，***向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认被申请人四建公司对申请人***承担用工主体责任。耒阳市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月4日作出耒劳人仲案字（2017）第29号仲裁裁决，驳回申请人***的仲裁请求。***不服裁决，于2017年10月27日向耒阳市人民法院起诉，要求确认四建公司对***承担用工主体责任。耒阳市人民法院于2017年11月20日作出（2017）湘0481民初2689号民事判决，驳回***要求确认四建公司对***承担用工主体责任的诉讼请求和仲裁申请请求。***仍不服，于2018年1月17日提起上诉。衡阳市中级人民法院于2018年5月10日作出（2018）湘04民终175号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，***系农业家庭户口，但居住在城区，从事建筑行业工作。

一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，四建公司将建设工程发包给谢为年，谢为年又将建设工程转包给同样不具有施工资质的***，***使用自己的设备（升降机、滚简拌料机、振动棒等）、技术、劳力，以包工不包料完成工作任务，并获得利润，双方建立的是承揽合同关系，而不是劳务关系或雇用关系。***作为涉案工程的承包人亦即承揽人，在完成工作过程中造成自身损害，发包人亦即定作人本不应承担赔偿责任。但涉案工程层高达到6层，依照相关法律规定，必须由具有相应建筑资质的企业承包施工，个人不具有施工资质。四建公司、谢为年将应由具有施工资质企业承包的工程发包给不具有施工资质的个人，不符合法律规定，应承担选任过失的责任。***是在四建公司、谢为年的工地上受损的，应由四建公司、谢为年承担选任过失责任。***明知升降机只能运送材料不能坐人，却违规乘坐升降机下楼以致造成损伤，具有重大过错。根据***及四建公司、谢为年的过错程度，对于***遭受的损害，由***承担主要责任，四建公司、谢为年承担次要责任，主、次责任比例酌情为8：2。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2017年度的相关统计数据，结合本案事实及证据并根据相关法律规定，参照司法鉴定意见，对***的损失确定如下：1、医药费112970.76元,凭票据认定；2、残疾辅助器具费2200元，凭票据认定；3、后续治疗费10000元，参照鉴定结论认定；4、误工费，因***未提供证据证实其近三年来的平均收入水平，故参照全省城镇私营单位从业人员年平均工资36978元的标准，误工期从2016年11月9日计算至定残日前一天即2018年1月14日，共400天，该项金额应为40523元（36978元/年÷365天×400天）；5、护理费，***的护理期分二段，即住院期及定残后，住院期间计护理期；至定残时止，***的年龄为53周岁，伤残程度为2级，需完全护理依赖，因此，暂酌定***定残后需护理10年，如后期护理期限超过10年，可待实际发生后，以后期总和护理期限不超过20年为限另行提出请求；至于护理费，参照《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定处理，***未提供护理人员收入状况，参照城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资35745元工资标准，应为185678元{35745元/年÷365天×[（住院期71天×1人）+（定残后10年×365天×1人×50%）]}；6、营养费1420元（20元/天×71天）；7、住院伙食补助费应为3550元（71天×50元/天）；8、残疾赔偿金，至定残之日止，***的年龄为53周岁，残疾赔偿金计算20年；***为2级伤残，该项金额为611064元[33948元/年×20年×90%]，***只请求563112元，未违反法律规定，予以照准；9、精神损害抚慰金，酌情认定为45000元；10、交通费800元，酌情认定；11、鉴定费1500元。被抚养人生活费因***未提供被抚养人的身份户籍等证据证实其基本情况，无法计算，不予认定。上列1-11项合计966753.76元，由***及四建公司、谢为年按责任比例承担，四建公司、谢为年赔偿20%即193350.75元，***自负80%即773403.01元。谢为年已垫付***医药费95600元，该费用应扣除，核减后，四建公司、谢为年还应赔偿***97750.75元（193350.75元-95600元）。***要求四建公司、谢为年赔偿损失966753.76元中的97750.75元，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。四建公司、谢为年关于本案是承揽合同关系、***有重大过错的反驳主张，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、《工伤保险条例》第三十四条第二款、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定，判决：一、耒阳市第四建筑工程有限公司、谢为年赔偿***的损失97750.75元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案案件受理费19591元，由四建公司、谢为年负担1165元，***负担18426元。重新鉴定费由谢为年负担。

二审中，***向本院提交了一份新证据即《户口登记卡》，拟证明***有两个未成年子女，女儿，谷颖，生于2003年8月1日，儿子，谷思宇，生于2009年11月20日，应赔偿其被抚养人生活费，并说明一审庭审时未找到户口本，直到一审庭审后三天才找到，一审拒收。经本院组织当事人质证，谢为年对户口登记卡真实性无异议。四建公司无正当理由未参加质证调查。本院经审查认为，***提交的《户口登记卡》客观真实，合法，与本案具有关联性，予以采信。

一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本案二审争议焦点为，1、一审认定本案系承揽合同法律关系是否正确？2、一审对本案责任的认定和划分是否正确？3、一审参照《工伤保险条例》认定***护理费是否正确？4、***被抚养人生活费是否应予支持。

本院认为，本案系因人身损害赔偿而产生的侵权责任纠纷，并非因履行合同问题而产生的建设工程合同纠纷。***主张本案系无效的建设工程施工合同纠纷与本案事实不符，本院不予采纳。本案中，四建公司将自己承建的耒阳市洲陂乡人民政府公租房施工项目转包给谢为年，谢为年又将该施工项目以包工不包料方式分包给***，并签订《合同协议书》约定：***包工并带升降机一台、滚筒拌料机一台、振动帮等设备，组织劳力进行施工，并约定价格为包工带机器设备每平方200元。以上约定完全符合承揽人以特定的工具和技能完成工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并按约定给付报酬的承揽合同法律关系的特征。一审认定四建公司与谢为年之间、谢为年与***之间均构成承揽关系正确。涉案工程为层高达六层的公租房建筑工程，必须由具有相应建筑资质的企业施工建设，但具有建筑施工资质的四建公司中标后，明知谢为年为不具有建筑施工资质的个人，仍然将自己中标的工程项目转包给谢为年，在选任方面存在重大过失；谢为年自己无施工资质，且明知***亦无施工资质，仍将涉案工程以包工不包料方式分包给***，在选任上亦存在重大过失。一审认定四建公司与谢为年共同对***的损失承担20%的赔偿责任不当，本院予以纠正。本院认定四建公司与谢为年对***的损失各承担20%的赔偿责任，且根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。四建公司、谢为年选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有重大过错，应当承担连带责任。本案为一般人身损害赔偿责任纠纷，不属工伤保险范畴，一审适用《工伤保险条例》不当，应予纠正，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”参照2017年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资46458元标准计算，***护理费为473617元（﹝46458元/年÷365天×71天×1人﹞+﹝46458×10年×1人﹞）。***有未成年子女二人，女，谷颖，生于2003年8月1日，子，谷思宇，生于2009年11月20日，按2017年农村居民人均生活消费支出11534元计算，被抚养人生活费为72664元（﹝11534×4年×90%÷2人﹞+﹝11534元×10年×90%÷2人﹞）。***损失共计为1327356.76元，由四建公司承担20%赔偿责任，计265471元，由谢为年承担20%赔偿责任，计265471元，谢为年已垫付医药费95600元，还应赔偿***169871元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2339号民事判决第二项；

二、变更湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2339号民事判决第一项为，被上诉人耒阳市第四建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人***损失265471元，被上诉人谢为年在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人***损失169871元；被上诉人耒阳市第四建筑工程有限公司与被上诉人谢为年之间承担连带赔偿责任；

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19591元，由被上诉人耒阳市第四建筑工程有限公司负担3918元，由被上诉人谢为年负担3918元，由上诉人***负担11755元，重新鉴定费由被上诉人谢为年负担。二审案件受理费予以免交。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗润成

审 判 员　王海华

审 判 员　凌　波

二〇一九年六月十七日

法官助理　尹奇捷

书 记 员　胡西子