清远市诚立装饰工程有限公司与某某、广州山水怡人园林生态有限公司、清远天安智谷有限公司承揽合同纠纷一案民事二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤18民终4246号

上诉人（原审原告）：清远市诚立装饰工程有限公司，住所地：清远市清城区新城规划区E46号区（地号E4600516*1）。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：赵灿坡，广东八骏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓英桥，广东八骏律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1952年6月9日出生，汉族，住广东省清远市清城区小市新城五号区劳动大厦十三楼D号，公民身份证号码440××××××××××××516。

被上诉人（原审被告）：广州山水怡人园林生态有限公司，住所地：广州市海珠区×××××××××××××××××自编2301A-2302（仅限办公）。

法定代表人：何家贤，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：清远天安智谷有限公司，住所地：清远市高新技术产业开发区科技创新园创新大道18号天安智谷展示服务中心三楼01-08室。

法定代表人：李某1。

上诉人清远市诚立装饰工程有限公司（以下简称诚立装饰公司）因与被上诉人***、广州山水怡人园林生态有限公司（以下简称山水怡人公司）、清远天安智谷有限公司（以下简称天安智谷公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人清远市诚立装饰工程有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判***和山水怡人公司向上诉人支付工程欠款448024元（原审判决已支持292844.22元）及其利息（利息从2018年1月25日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、判令天安智谷公司在欠付工程款范围内对***和山水怡人公司所欠上诉人的上述工程款承担付款责任；三、本案的诉讼费、保全费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案为建设工程分包合同纠纷，原审判决按承揽合同纠纷处理明显错误，山水怡人公司和天安智谷公司应依法承担相应的付款责任。涉案示范区及停车场的铺装工程属于房屋的附属设施的建造范围，符合《建筑法》第二条第二款规定，所称的“建筑活动”。涉案工程从建设单位发包出来开始便是以工程建设为目的，经层层发包最终才由原告完成工程的实际施工，上诉人承接工程后积极组织工人和材料进行施工，施工成果经三被上诉人验收合格，整个过程完全符合建设工程的所有要件。***虽然缺乏建设工程分包方的资质，但国家并无明文规定自然人不能成为分包合同的主体，***的行为只是属于违法分包人，不能因为***的资质问题就否认上诉人完成石材铺装工程的客观事实。原审法院未注意到如果单纯的承揽合同只需要定制人（***）验收即可，但本案工程是经过施工单位山水怡人公司和建设单位天安智谷公司的双重验收。一审庭审中三被上诉人都一直认可涉案工程是由上诉人包工包料施工完成这一客观事实。原审判决按承揽合同纠纷处理，明显违背客观事实，适用法律错误。二、原审判决认为上诉人起诉时诉讼金额已固定，不予支持上诉人变更后的诉讼请求，于法无据。1、上诉人是在被上诉人提出造价鉴定后、法庭辩论结束前变更诉讼请求，将原诉讼请求的金额由292844.22元变更为448024元，法院予以准许，并由上诉人补交了相应的诉讼费。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，应按照变更后的诉讼请求审理本案。2、本案是因***不认可此前的工程结算金额而申请工程造价鉴定，被上诉人同意进行造价鉴定并要求按鉴定后的造价金额对工程进行结算。经清远市华林工程造价咨询服务有限公司进行造价鉴定并出具鉴定意见，该鉴定结论经上诉人及被上诉人质证后，法院采纳了其中的方案二。但原审法院却未以鉴定意见书方案二的造价金额作为定案依据，而是按原结算价进行判决，严重损害了上诉人的合法权益。涉案司法鉴定是经双方一致同意进行的，目的是由第三方机构作出客观真实的工程造价金额，作为双方结算的依据。不能因为鉴定出的金额对***方不利，则不予采纳，这是对上诉人一方极为不公平。这势必造成当事人滥用申请鉴定的权利，也使司法鉴定失去其存在的意义。综上，原审判决案由定性错误，本案应依鉴定结果确定结算价格，被上诉人应向上诉认支付工程欠款448024元。山水怡人公司为违法分包人应对欠付工程款承担连带付款责任，天安智谷公司应在未付工程款范围内向上诉人承担付款责任。恳请二审法院依法纠正原审错误判决。

被上诉人***答辩称：一、工程造价鉴定与相关事实相违背。1、工程造价鉴定停车场中的灯箱板是答辩人从中山市进货，由答辩人的施工人员安装，不应计入上诉人的工程款。2、工程造价鉴定中，示范区由被上人施工人员铺装，不存在1∶2.5水泥砂浆找平20厚及地砖切割费。3、工程造价鉴定没有按不同石材的面积分开核价。二、即使要采用鉴定结论的造价方案，也应该采用方案四。双方确定的石材料单上均确认报价为包工包料的单价，故采用方案四与相关事实相符。示范区在2017年9月5日签订的《示范区厂材料单》约定是包工包料，而上诉人找不到工人铺装，故由被上诉人另请工人铺装。为便于之后的结算扣减工程款，双方于2017年10月份签订了《会场石材料单（人工）》补充协议。原审判决认为2017年9月份签订《购销合同》后开始供货，在2017年10月份签订《会场石材料单（人工）》后进场铺装，从而认可方案二属认定事实错误。三、被上诉人起诉时只确认收到工程款700000元，而通过审理后双方都确认支付了工程款783586元，故应扣减83586元。四、双方确定的石材料单上均确认报价包含了8%的税费，该税费应在工程款中扣减。综上，请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，将案件发回重审，或按鉴定结论的方案四认定工程造价依法作出判决。

被上诉人广州山水怡人园林生态有限公司、清远天安智谷有限公司口头答辩称：对一审判决有无意见。

清远市诚立装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令***和山水怡人公司立即向原告清偿工程欠款292844.22元及其利息（利息从2018年1月25日起按银行同期贷款利率计算至清偿工程尾款之日止，至起诉之日暂计为5000元）；2、判令天安智谷公司在欠付工程款范围内对***和山水怡人公司所欠原告的上述工程款承担付款责任；3、确认原告对涉案工程款具有优先受偿权。清远市诚立装饰工程有限公司在诉讼中将第一项诉讼请求中的工程欠款292844.22元变更为448024元。

一审法院认定事实：2017年9月13日，抬头显示为山水怡人公司作为甲方、买方，与原告诚立装饰公司作为乙方、卖方，共同签订一份《购销合同》，约定交货时间：乙方分批分次供货给甲方，在2017年9月底前将前期1000㎡石材全部送到甲方工地。结算数量：按乙方实际供货给甲方的数量为最终结算数。供货地址：清远市高新区天安智谷项目部内。付款方式：甲方预付乙方2万元定金，前期1000㎡供完货后甲方在壹个月内一次性付清给乙方，后期石材按照甲方进度付款，每月至少付壹次进度款给乙方。合同并就其他事项进行了约定，但山水怡人公司并未在该合同上加盖公章，仅有***个人签名。合同附件《临时样板区石材料单》和《会场区石材料单》记载了石材的规格、数量及单价，下方有打印备注条款：1、本报价为石材包工包料的单价，单价已含8%税价（可抵扣3%税点）。2、石材的二次加工（本报价规格之外的大小头、拉槽线、异型切割、打孔、磨边均为二次加工），费用则另计。3、拉槽线：5元/米，大小头切割10元/件，磨边：按板的厚度及加工复杂程度另计价。原告持有的原件显示该备注第一条手动修改为“不包工只包料”，原告陈述该修改系经双方协商一致，被告***不予认可。2017年10月24日，原、被告签订《会场石材料单（人工）》，确认了石材的数量、块数及人工安装费（不含税价）。

2018年2月，原告与被告的工人何其开进行结算，确认天安智谷会展中心材料总价为731820.57元，人工费为257298.65元。被告***不认可该结算金额，并申请对原告施工的清远天安智谷停车场（又称会展中心、会场、广场）和示范区的工程造价进行司法鉴定，原告予以同意。原审法院遂委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司进行造价鉴定，被告***为此预交了鉴定费20000元。2020年6月10日，该鉴定公司出具《清远天安智谷停车场和示范区的工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：示范区石材地面的人工费和石材料单的石材单价是否包工包料，原告与被告有争议，本工程造价鉴定结果按四种方案计算，其中方案一造价（包含示范区的人工费，根据石材料单石材单价为不包工只包料，包含8%税金），工程造价鉴定结果为1231610.00元（其中示范区部分造价168422.15元，停车场部分造价1063187.85元）；方案二造价（不包含示范区的人工费，根据石材料单石材单价为不包工只包料，包含8%税金），工程造价鉴定结果为1196023.42元（其中示范区部分造价132835.57元，停车场部分造价1063187.85元）；方案三造价（包含示范区的人工费，根据石材料单石材单价为包工包料，包含8%税金），工程造价鉴定结果为842893.54元（其中示范区部分造价113729.07元，停车场部分造价729164.46元）；方案四造价（不包含示范区的人工费，根据石材料单石材单价为包工包料，包含8%税金），工程造价鉴定结果为805185.23元（其中示范区部分造价76020.77元，停车场部分造价729164.46元）。具体采用哪个鉴定方案由法院裁决。

原告质证认为应采纳方案一的造价1231610.00元，并据此变更诉讼请求为要求被告支付工程款448024元及利息，理由如下：1、《临时样板区石材料单》及《会场区石材料单》中备注第1条中所写的“包工”是指包石材切割加工费而不是人工安装费，备注第2条和第3条关于石材切割加工费的约定可知，备注栏所有的内容都是针对石材单价是否包含切割加工费的问题进行的约定，材料单中从未出现铺装人工费字样，显然不是对石材铺装人工费的约定。2、《临时样板区石材料单》及《会场区石材料单》与《购销合同》都是在2017年9月13日同一天签订，《购销合同》没有任何一条与石材安装人工费有关的约定，而都是针对石材的质量、分配供货、货物验收、交付时间、交付方式等等的约定，被告的说法明显有悖合同的约定。事实上，双方一开始签订合同时只是达成石材供货协议，这也就是合同名称为何叫《购销合同》的原因。此后是因为被告对石材安装的质量达不到发包方的要求，在2017年10月24日被告才又重新找到原告协商后达成由原告负责石材安装工程，并签订了第二份《会场区石材料单》对涉案人工安装费单价进行了约定。

被告***质证认为应采纳方案四的造价，理由如下：双方所签订的合同是包工包料，包括了铺装，示范区原告只铺装了一小部分，且都是由***付的工人工资。合同包含了8%税费，现***已经去税局开具了发票，故应在造价中扣除8%的税。

被告山水怡人公司质证认为其并非本案适格主体。被告天安智谷公司质证认为鉴定报告显示的工程量与其结算的工程量误差在合理可接受范围内，其予以认可。

另查明，被告***已支付原告工程款783586元，原告均向***出具了收据，具体收款明细如下：2017年9月15日收到天安智谷园林项目石材定金20000元；同年11月3日收到天安智谷园林示范区余款63586元（备注截止今天示范区石材款全部结清）；同年11月14日、11月23日、12月14日、11月30日、12月18日收到天安智谷停车场石材货款30000元、70000元、100000元、100000元、120000元；2018年2月14日收到天安智谷广场铺贴人工费60000元；同年5月15日收到会展中心铺装工程人工费200000元（备注截止本期人工费全部结清）；2019年2月1日收到材料款20000元。

再查明，庭审中被告***及天安智谷公司确认示范区在2017年10月份石材铺装完工。被告***就其主张的其支付了示范区的人工铺装费提供了收据、支出证明单、现金支出证明单、收条等予以证明。

一审法院认为，本案《购销合同》上显示的甲方虽然为山水怡人公司，但山水怡人公司并未在合同上加盖公章，只有被告***在合同上签名，因此山水怡人公司并不是合同相对方，***才是《购销合同》及附件的合同相对方。本案双方争议的焦点是：1、本案法律关系的性质是建设工程分包合同关系还是承揽合同关系；2、被告***应支付原告工程款的金额；3、被告山水怡人公司及天安智谷公司应否承担责任。

对于争议焦点1。本案立案案由为建设工程分包合同关系，原告亦主张本案法律关系为建设工程分包合同关系，原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，因此建筑工程针对的是各类房屋建筑物及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，建设工程分包方一般应具有相应的资质，自然人一般不能成为合法的分包合同的主体。而承揽合同的主体既可以是法人亦可以是自然人。本案双方权利义务内容为原告提供石材，并进行铺装，被告支付费用，从性质上讲原告的行为不符合建设工程分包合同特征，而且合同名称亦反映了合同的性质并非建设工程分包合同，综上，对原告认为《购销合同》及附件为建设工程分包合同的主张不予采纳，本案应定性为承揽合同。

对于争议焦点2。清远市华林工程造价咨询服务有限公司作为有资质的鉴定机构，已经对涉案示范区和停车场的工程造价进行了鉴定，鉴定结论根据是否包含示范区的人工以及石材料单石材单价是否包工包料区分为四个方案。原审法院认为，原告的施工并未包含示范区的人工，理由如下：首先，原、被告在2017年9月份签订《购销合同》，原告陈述其在2017年10月24日签订《会场区石材料单（人工）》对人工费单价进行约定后才进场铺装，这与***及天安智谷公司确认的示范区在2017年10月份即已铺装完工的时间相矛盾。其次，原告在收到被告***支付的款项时均会出具《收据》，注明款项的性质是货款还是人工费。在所有收据中，只有一张收据与示范区有关，该张收据注明收到示范区余款63586元，示范区石材款全部结清，并未显示有示范区的人工费。再次，被告***已提供其支付示范区人工费的相关收据及支出证明单，原告未能提供相反证据予以推翻。综上，认定原告施工的范围不含示范区的人工。

关于是否包工包料的问题。被告***持有的合同原件显示为包工包料，原告持有的合同显示手动修改为不包工只包料，由于原告对其主张的其和被告协商一致修改并无举证证明，在被告不予认可的情况下，原审法院采信被告的主张，认定合同为包工包料。但双方对“包工”的内容有争议，原告认为是包“初始的切割”，而被告认为就是包“铺装”，对此原审法院认为应结合原、被告各自的陈述以及书面证据来认定。首先，原、被告签订的是《购销合同》，合同内容并无任何关于铺装的约定；其次，原告在2017年9月份签订《购销合同》后开始供货，在10月份签订《会场石材料单（人工）》后进场铺装，该过程较为符合原告所陈述的“一开始只是购销合同，原告负责供货，在2017年10月份对人工费进行约定后原告才入场铺装”。最后，虽然被告对其工人何其开与原告结算的金额不予认可，但何其开作为被告的工人应当清楚工程的具体情况，其在与原告结算时亦是对材料款及人工费两项费用均进行了结算。根据以上分析，应采纳鉴定公司方案二。但由于原告在起诉时依据其和被告工人何其开结算的金额主张被告欠付的工程款为292844.22元，说明原告是自认该结算金额，其诉请的金额在起诉时已经固定，故对原告根据鉴定结论变更诉讼请求为448024元不予支持，对其起诉时主张的工程款292844.22元予以支持。至于被告***抗辩质量不合格以及应扣除8%税费的问题，由于质量问题并不能对抗付款义务，且被告未对质量问题提起反诉，不予采纳。合同约定价款包含8%税，被告要求扣除8%缺乏依据，亦不予采纳。原告主张的利息可从起诉之日，即从2019年5月22日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

对于争议焦点3。由于本案是承揽合同纠纷，被告山水怡人公司与天安智谷公司并非合同相对方，原告要求该两公司承担付款责任，缺乏依据，不予支持。原告要求对涉案工程款具有优先受偿权，亦缺乏依据，不予支持。

综上，一审法院作出判决如下：一、被告***于判决生效之日起10日内向原告清远市诚立装饰工程有限公司支付292844.22元及利息（以292844.22元为基数，从2019年5月22日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9172元，由原告清远市诚立装饰工程有限公司负担3404元，被告***负担5768元。保全费1769元，由被告***负担。鉴定费20000元，由被告***负担。

在二审诉讼中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为《清远天安智谷停车场和示范区的工程工程造价鉴定意见书》应否采信。首先，根据合同附件《临时样板区石材料单》和《会场区石材料单》的记载：合同项下的石材单价为包工包料、且已含8%税价，但不含石材二次加工（如切割大小头、拉槽线、异型切割、打孔、磨边等）的费用，即在诚立装饰公司入场铺装前，其只收取石材货款，该货款是根据所用的石材数量，按《临时样板区石材料单》和《会场区石材料单》约定的石材单价、以及石材二次加工的加工费计算。其次，在合同履行过程中，诚立装饰公司开始只是负责供货，双方在2017年10月份对铺装人工费进行约定后才入场铺装，即在诚立装饰公司负责铺装后，其除按供货量计收石材货款外，还要另外收取安装的人工费，且人工费的计算标准双方有约定。涉案合同履行完毕后，经验收合格并交付使用，由诚立装饰公司进行结算，并经***的工人何其开确认，是双方当事人的真实意思表示，且该结算中的石材数量有《清远市华兴隆石材商品调拨单》为证，真实有效。本案中双方之间签订了《购销合同》，合同中约定诚立装饰公司向***提供石材。在合同履行初期，诚立装饰公司仅负责供货，后期才改为供货并负责铺装，即诚立装饰公司的主要义务为提供石材；即双方之间是基于之前买卖合同关系而引发货款和人工费结算纠纷，通常是按供货量和约定的人工单价来计算。就本案而言，涉案货款的结算应以所供货石材数量为基础，按合同约定的单价计算，再加上石材二次加工的加工费、安装的人工费。也就是说，本案中的石材单价、石材二次加工的加工费和安装的人工费都是有明确约定的，如有争议也是对所供货石材的数量问题，该问题已有商品调拨单为证，且本案并非工程施工合同纠纷，无须进行工程造价鉴定。此外，鉴定机构以双方对示范区石材地面的人工费和石材料单的石材单价是否包工包料有争议，按不同的方案计算对本案工程造价作出四种鉴定结果，存在不确定性，因此，原审法院对鉴定机构作出鉴定结果不予采纳并无不当。

另外，关于承担责任的主体问题。本案中，天安智谷公司作为建设方，山水怡人公司经招标中了清远天安智谷会场及示范区园林绿化工程项目，山水怡人公司把其中的地面石材铺装工程分包给***施工。随后，***以山水怡人公司的名义，与诚立装饰公司签订一份《购销合同》，但山水怡人公司并未在该合同上加盖公章，即山水怡人公司和天安智谷公司并非合同当事人，诚立装饰公司要求该两公司承担付款责任，缺乏事实依据。

综上所述，上诉人清远市诚立装饰工程有限公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9172元，由上诉人清远市诚立装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵永华

审 判 员　李培东

审 判 员　张廷青

二〇二一年二月九日

法官助理　江　玥

书 记 员　曾越玲

附引用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。