丹阳市乐工钢结构有限公司
丹阳市乐工钢结构有限公司、某某与某某、镇江市和云工业废水处置有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏11民终574号
上诉人（原审被告）：丹阳市乐工钢结构有限公司，住所地：丹阳市云阳街道丹金路物流市场内**楼**。
法定代表人：邓网军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张琪，江苏瀛尚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月29日生，汉族，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：蒋裕华，江苏沪宁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：***，男，1973年2月14日生，汉族，现住丹阳市开发区。
原审被告：镇江市和云工业废水处置有限公司，住，住所地:丹阳市丹北镇埤城常麓工业集中区/div>
法定代表人：赵先辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈双勇，该公司员工。
上诉人***、上诉人丹阳市乐工钢结构有限公司（以下简称乐工公司）与被上诉人***、原审被告镇江市和云工业废水处置有限公司（以下简称和云公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***未缴纳案件的上诉费，本院已裁定按上诉人***自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
上诉人乐工公司上诉请求：1.撤销原判，本案依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***、***承担。事实与理由：***系案涉木工工程的承包人，***系受***的雇佣从事木工工作，***的损失首先应由***承担。一审法院对于***系***的雇主身份未予查清，所作判决不当。
上诉人***答辩：乐工公司上诉理由不能成立。
被上诉人***答辩：乐工公司上诉理由不能成立。
原审被告和云公司答辩：乐工公司上诉理由不能成立。
***向一审法院起诉请求：判令和云公司、乐工公司赔偿损失168545.6元。
一审法院认定事实：2019年1月21日，和云公司、乐工公司签订建设工程施工分包合同约定：由和云公司将“镇江市和云工业废水处置有限公司中水回用技改项目土建工程”项目分包给乐工公司。合同签订后，乐工公司按约组织人员施工，***即在该项目中从事木工工作。2019年3月16日下午，***在工作过程中从脚手架上坠落摔伤，后被送往丹阳市第二人民医院住院治疗9天。***的治疗共产生医疗费7178.69元，其中6103.09元为乐工公司支付，乐工公司另支付给***生活费1000元。
一审法院另查明，***工作现场无防护网等安全防护设备。乐工公司现场公示牌显示第三人***（姚玉杰）系质检员。
一审审理中，***申请对自己的伤残等级、营养期、护理期进行司法鉴定，一审法院委托了句容市人民医院司法鉴定所进行了鉴定，该所于2020年8月18日作出司法鉴定意见书，认为：***右侧1-7根肋骨（共7根）骨折，构成人体损伤致残程度十级残疾；***误工期限为120日、护理期限为60日、营养期限为60日。***支付了鉴定费2100元。
一审法院认为，***在乐工公司承包的工程项目中从事木工工作并受伤，该公司应对***的损失承担赔偿责任。***作为一个理性的成年人，其应当具有安全意识，在乐工公司未能为其提供充足安全保障的情况下，有权拒绝接受指令劳动。但***未要求乐工公司为其提供安全保障措施，其本身也存在过错，可适当减轻乐工公司的赔偿责任。综合考虑***与乐工公司的过错程度，一审法院认为应由乐工公司对***的损失承担80%的赔偿责任，其余损失由***自行承担。
和云公司将案涉工程发包给具备专业资质的乐工公司施工，其无需对***的损失承担赔偿责任。乐工公司辩称第三人系***的雇主，但其提供的证据不足以证明自己的观点，且***也不认可第三人系其雇主。乐工公司还辩称***伤势加重不合常理，但其未能举证证明***再次受伤，也不能证明***的治疗造成其伤情加重。
关于***的损失，一审法院认定如下：
1.医疗费：依据***提供的票据，一审法院确认为7178.69元；
2.住院伙食补助费：***住院9日，按每日30元计算，为270元；
3.护理费：***的护理期经鉴定为60日，住院9天按每日100元计算为900元，出院后51日按每日80元计算为4080元，合计4980元；
4.营养费：***的营养期经鉴定为60日，一审法院按每日30元计算，为1800元；
5.误工费：***的误工期经鉴定为120日，一审法院按江苏省统计局公布的2018年度《分细行业城镇非私营单位就业人员平均工资》中建筑装饰和其他建筑业61098元/年的标准，确认***的该项损失为20087.01元（61098元/年÷365日×120日）；
6.伤残赔偿金：***的伤情构成十级伤残，***主张104920元符合法律规定，一审法院予以支持；
7.精神损害抚慰金：***的伤情构成十级伤残，一审法院酌情支持3500元；
8.交通费：结合***的伤情，一审法院酌情认定500元；
9.鉴定费：根据***提供的有效票据，一审法院确认为2100元。
综上，***的总损失为145335.7元，此款应由乐工公司赔偿80%即116268.56元，余款由***自行负担。乐工公司已为***垫付医疗费6103.09元、给付***1000元，故乐工公司实际还需给付***109165.47元。判决：一、丹阳市乐工钢结构有限公司给付***赔偿款109165.47元；二、驳回***的其他诉讼请求。
在二审审理中，各方当事人未提交新证据。
一审法院查明未表述的事实：***在一审庭审中陈述：“***请我工作的，给我发工资的。”“应该是介绍的，介绍和请我我分不清。”此外，***承认其接受***的指挥和安排。
乐工公司在一审庭审中陈述：其与***无书面合同，是口头的，总金额17万元，已全部支付完毕。乐工公司另陈述：公示牌将***（姚玉杰）描述为质检员系为应付安全检查。
***在一审庭审中陈述：“孟姓的人叫我去做木工，说让我帮忙带7-8车人给他做，让我管理。”“我给他（孟姓的人）帮忙的，我不怎么干活，图活轻松，干一天给一天工资。”
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人乐工公司上诉称被上诉人***系案涉木工工程的承包人，但乐工公司并未提供双方之间存在承包关系的证据，且乐工公司的公示牌亦将***列为质检员，现有证据无法认定乐工公司与***之间存在承包关系。在一审庭审中，***称其带人给孟姓的人帮忙做木工工作，并予以管理，***称其系受***介绍到工地做工，可以认定***系受***的介绍到案涉工地从事木工工作，同时接受***的指挥和安排。***虽有介绍***到案涉工地从事木工工作并对其予以管理的行为，但***并非案涉工地木工工程的承包人，***亦非为***提供劳务，故上诉人乐工公司认为一审法院对于***系***的雇主身份未予查清，所作判决不当的上诉理由，不能成立。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费946元，由上诉人丹阳市乐工钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 甦
审 判 员 冷德华
审 判 员 杨道骏
二〇二一年四月三十日
法官助理 王 伟
书 记 员 潘 悦
