某某、衡阳程胜房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘04民终1290号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1972年10月22日出生，汉族，住湖南省衡南县。

委托诉讼代理人：王华，湖南居安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：衡阳程胜房地产开发有限公司，住所地湖南省衡南县云集镇黄金路68号。

法定代表人：李树清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐黎，常宁市宜阳法律服务所法律工作者。

原审被告（反诉第三人）：湖南雁星建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区光辉街1号海博星都9﹟1009室。

法定代表人：谢江斌，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人衡阳程胜房地产开发有限公司（以下简称程胜公司）、原审被告湖南雁星建筑工程有限公司（以下简称雁星公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2021）湘0482民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判撤销原审判决第三项、第五项，驳回程胜公司的全部诉讼请求，支付***的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由程胜公司负担。事实和理由：一、一审法院一方面停止在先进行的由双方共同参与的案涉工程造价鉴定程序，另一方面却采信被上诉人此后单方委托的工程质量鉴定报告，有失公允，且程序违法。1、上诉人在一审提起反诉后已于2021年10月12日申请案涉工程司法造价鉴定，一审法院司法技术处组织本案当事人共同摇号确定了鉴定机构，但之后迟迟不予推进司法造价鉴定程序，导致造价鉴定最终不了了之。2、被上诉人在上诉人提起司法造价鉴定申请后单方委托鉴定机构对案涉工程施工质量作出鉴定报告，其目的是为了规避上诉人共同参与到质量鉴定过程中，且鉴定所需的图纸、材料的真实性、合法性、关联性未经质证核实，鉴定人员的工作程序和鉴定方法没有接受上诉人的监督，由此形成的鉴定意见不具有客观性。3、被上诉人的质量鉴定报告应属无效。该鉴定报告中的主检人、审核人、批准人落款处只有签字没有鉴定人员的检测专用章，且报告没有附任一鉴定人员的资质证书，故该鉴定报告在被上诉人没有补正并经上诉人质证的情况下，依法应不予采信。4、一审法院没有向上诉人释明是否申请重新鉴定的情况下，采信被上诉人的质量鉴定报告，径行判决，程序违法。5、一审法院在送达判决书时才告知不同意上诉人申请的造价鉴定，剥夺了上诉人的辩论权。二、一审法院判决上诉人承担60%的缔约过失责任错误。被上诉人应承担本案主要的缔约过失责任。首先，被上诉人作为案涉工程建设方，对施工单位的选择具有绝对的话语权，其明知上诉人没有建设资质仍与上诉人签订案涉合同。其次，案涉工程没有完工的原因是被上诉人没有实现拆除高压线的承诺，导致上诉人无法继续施工。最后，被上诉人在案涉工程被行政部门叫停后没有发行补充协议中约定的基础工程付款义务，导致本案纠纷产生。三、原审判决驳回上诉人反诉请求错误。被上诉人的质量鉴定报告不能作为上诉人请求结算条件不成就的依据。退一步讲，即使采信该质量鉴定报告，案涉工程存在的质量瑕疵是可能通过修补处理，被上诉人不能因此抗辩拒付工程款。

程胜公司辩称，原审程序合法。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工承包合同》以及被上诉人与原审被告签订的《建设工程承包合同》均系无效合同，被上诉人提交的质量鉴定报告可证明案涉工程质量不合格，上诉人亦未申请重新质量鉴定。根据法律规定，案涉工程质量经验收不合格，上诉人诉请被上诉人支付工程价款于法无据，原审未继续进行上诉人申请的工程造价鉴定并无不当。根据质量鉴定报告载明内容，可看出上诉人在施工过程中未按图施工，已完工工程存在严重的质量问题，原审驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人无施工资质，挂靠雁星公司承包案涉工程，在本案中存在重大过错，原审判令上诉人承担60%的过错责任并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。

雁星公司述称，同意上诉人的意见。

程胜公司向一审法院起诉请求：1、确认程胜公司与***于2019年2月28日所签订的《建筑工程施工承包合同》无效；2、确认程胜公司与雁星公司于2019年1月19日所签订的《建筑工程承包合同》无效；3、判令雁星公司、***赔偿程胜公司因其过错给程胜公司造成的经济损失700000元；4、判令雁星公司、***把工程分部验收资料给程胜公司；5、判令雁星公司、***承担本案的全部诉讼费用。

***向一审法院提出反诉请求：1、判令***与程胜公司签订的《建筑工程施工承包合同》及《2#、3#、4#楼包工包料承包补充协议》无效;2、判令程胜公司与雁星公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效;3、判令程胜公司向***支付建设工程款320万元及资金占用利息(以320万元为基数按银行间同业拆借利率3.58%自2020年11月计算到实际清偿之日止);4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由程胜公司承担。5、判令***在反诉请求第3项范围内对御景新城2﹟、3﹟、4﹟楼房拍卖、变卖、折价的价款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2019年1月8日，程胜公司与***签订《建设工程施工承包合同》，约定程胜公司将开发的常宁市水口山镇科园路御景兴城2#、3#、4#楼层工程交由***承包施工，建筑总面积约11000㎡，包工包料单价为908元/㎡，增加工程量只计算99定额直接费；工期为300天，即2019年1月8日至2019年10月8日；工程款支付方式为:①主体工程按总工程款的55%分三段支付(完成第三层后支付总工程款的22%，完成第四层至第五层支付总工程款的15%，完成第六层至项层支付总工程款的18%);②内粉外贴完工后支付总工程款的15%;③门窗、扶手、水电、附属工程完工后支付总工程款的17%;④竣工验收、交付资料备案表后支付总工程款的8%;⑤总工程款5%余款作为工程质量保证金，备案满一年后无质量问题退还。双方还约定了其他权利义务、违约责任、工期、安全事项等。2019年1月9日，程胜公司与***又签订了《2#、3#、4#楼包工包料补充协议》，约定如高压线路不能及时拆除，在不影响施工工期情况下，***要按期完成工程量;在影响施工工期时，程胜公司负责把已施工桩基础按实际99定额结算,主体工程按已完成工程量承包单价付款标准结算付款；合同还约定了其他事项。2019年2月28日，因***不具备施工资质，程胜公司与雁星公司签订了《建设工程施工承包合同》，该合同内容与上述合同内容基本一致，由***挂靠雁星公司对上述工程进行施工。合同签订后，***组织了施工。至2019年5月20日，对2#、3#、4#地基与基础工程建设完工，并经验收合格。之后，***完成了2#、3#楼主体工程主要工程量，4#楼部分主体工程。2019年11月1日，因4#楼建在11万伏近松高压线下，存在重大安全隐患，且未按规划许可要求进行建设，常宁市城乡规划局水口山分局作出停字（2019）002号《责令停止违法行为决定书》，责令该工程立即停止建设，听候处理。***对该工程停止了施工。另查明，程胜公司自合同签订后至2021年2月9日共向***支付了工程款5087350元。2019年2月26日，程胜公司与衡阳市吉康建设监理有限责任公司签订《建设工程监理合同》，约定签约酬金按10元/㎡计算，暂定100000元，最终以竣工建筑面积按实结算支付。同时还约定，工程延误或暂停，则应按每延长一个月支付酬金10000元。2019年5月22日、2019年9月17日、2020年1月20日、2020年6月4日、2020年8月28日，程胜公司分别向衡阳市吉康建设监理有限责任公司分别支付监理费3万元、2万元、3万元、2万元、1万元，共计11万元。又查明，在该院审理期间，程胜公司委托湖南创湘检测有限公司对诉争的2#、3#、4#的施工质量进行检测，花去检测费用157000元。湖南湘创检测有限公司于2021年11月16日分别出具了报告编号为XCBG-21-Z3-0213/0214/0215的三份《施工质量检测鉴定报告》。0213报告结论为，“该工程施工质量存在以下问题:1、构造柱未按照图纸要求设置，存在构造柱缺失及未设置马牙槎现象;2、部分构造柱混凝土抗压强度未达到混凝土设计强度:3、部分混凝土板存在开裂、渗水、泛碱现象;4、场墙体未严格按照图纸要求进行砌筑，存在墙体与图纸不符现象；5、厨房和卫生间未按图纸要求设置卷边报告编号:6、部分客厅未按图纸要求圈梁进行满圈设置；7、部分混凝土构件尺寸与图纸不符；8、墙体灰缝不顺着、不饱满、宽度过大；9、墙体垂直度偏差过大；10、部分墙体转角处及纵横墙交接处未扫描到拉结钢筋；11、部分混凝土构件存在蜂窝、麻面、爆模、露筋、错台现象；12、过梁与墙体存在搭接长度不够、少数过梁宽度不够；13、部分电梯井过梁高度不够、搭接长度不够;14、屋面及天沟均未按照图纸要求设置2mm厚防水卷材;15、电梯井内存在积水、渗水现象”。0214报告结论为，“该工程施工质量存在以下问题:1、构造柱未按照图纸要求设置，存在构造柱缺失及未设置马牙槎现象;2、部分构造柱混凝土抗压强度未达到混凝土设计强度;3、板水、泛现象;4、现场墙体未严格按照图纸要求进行砌筑，存在墙体与图纸不符现象；5、厨房和卫生间未按图纸要求设置卷边;6、部分客厅未按图纸要求圈梁进行满圈设置;7、部分混凝土构件尺寸与图纸不符;8、墙体灰缝不顺着、不饱满、宽度过大;9、墙体垂直度偏差过大;10、部分墙体转角处及纵横墙交接处未扫描到拉结钢筋;11、部分混凝土构件存在蜂窝、麻面、爆模、露筋、错台现象;12、过梁与墙体存在搭接长度不够、少数过梁宽度不够;13、部分电梯井过梁高度不够、搭接长度不够;14、电梯井混凝土圈梁中存在红砖;15、屋面及天沟均未按照图纸要求设置2mm厚防水卷材;16、电梯井内存在积水、渗水现象”。0215报告结论为“该工程施工质量存在以下问题:1、构造柱未按照图纸要求设置，存在构造柱缺失及未设置马牙槎现象;2、部分构造柱混凝土抗压强度未达到混凝土设计强度;3、部分混凝土板存在开裂、渗水、泛碱现象;4、生反坎设置素混凝土反坎或反坎高度不满足设计要求;5、客厅未按图纸要求圈梁进行满圈设置;6、部分混凝土构件尺寸与图纸不符;7、部分墙体灰缝不顺着、不饱满、宽度过大;8、部分墙体垂直度偏差过大;9、部分墙体转角处及纵横墙交接处未扫描到拉结钢筋;10、部分二层梁底用钢筋做垫块;11、部分混凝土构件存在蜂窝、麻面、爆模、露筋、错台现象;12、部分过梁与墙体存在搭接长度不够:13、电梯井过梁高度不够、搭接长度不够;14、电梯井内存在积水、渗水现象”。

一审法院认为，***没有建筑施工资质，其与程胜公司签订的《建筑工程施工承包合同》《2#、3#、4#楼包工包料补充协议》违反了法律禁止性规定，应属无效合同。雁星公司与程胜公司签订《建设工程施工承包合同》后，由无资质的挂靠人***负责施工，该合同也违背了法律法规的禁止性规定，也属无效合同。缔约过程中，***明知自己没有建设资质，仍与程胜公司签订建设施工合同并径行挂靠雁星公司，应承担主要过错责任；程胜公司明知***无资质，仍与其签订建设施工合同，并将工程交付其施工，也有一定的过错责任；雁星公司明知***无资质，允许其挂靠，在与程胜公司签订合同后又将工程交付***施工，亦应承担相应的过错责任。该院对程胜公司、***、雁星公司应承担的缔约过失责任分别划分为20%、60%、20%。关于***反诉请求程胜公司支付工程款320万元及资金占用利息问题，由于该工程被湖南湘创检测有限公司鉴定为工程存在质量问题，工程质量不合格需要修复，待修复后经验收合格，才能对工程造价进行评估鉴定，确认该工程的总造价，该工程未进行修复，也未经验收合格，不能进行工程造价评估鉴定，故***反诉请求程胜公司支付工程款320万元及资金占用利息的条件未成就，应予以驳回。***可在修复该工程并经验收合格后，可另行主张权利。关于程胜公司的经济损失问题，1、到目前为止，程胜公司共付***工程款5087350元，由于工程总价款未确定，程胜公司应付***的工程款也无法确定，是否超付处于不确定状态，现程胜公司要求支付资金占用利息763102元没有证据支持，该院不予采纳；2、程胜公司与衡阳市吉康建设监理有限责任公司签订合同时约定“按10元/㎡计算，暂定100000元，最终以竣工建筑面积按实结算支付”，现该工程未经验收，无法确定工程的建筑面积，也无法确定程胜公司是否多交了监理费60000元，故对程胜公司要求***承担60000元的监理费的请求，该院亦不予采纳；3、程胜公司对***已建工程是否合格，是否存在质量问题，委托湖南湘创检测有限公司进行鉴定并支付了鉴定费157000元，该费用是程胜公司的合理支付费用，应由程胜公司、***、雁星公司按照缔约过失责任比例分担，即程胜公司、***、雁星公司分别承担31400元、94200元、31400元，***与雁星公司相互承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百七十六条、第一百七十八条、第五百零二条、第五百零七条、第五百一十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决:一、确认程胜公司与***签订的《建筑工程施工承包合同》及《2#、3#、4#楼包工包料补充协议》无效。二、确认程胜公司与雁星公司签订的《建筑施工承包合同》无效。三、限***、雁星公司在本判决发生法律效力后五日内共同支付程胜公司125600元。四、驳回程胜公司的其他诉讼请求。五、驳回***的反诉诉讼。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由程胜公司负担2160元，由***负担6480元，由雁星公司负担2160元；案件反诉受理费16200元，退回***。

本院二审期间，***提交了一审法院司法技术处电脑截图，拟证明被上诉人明知上诉人已向一审法院申请案涉工程的司法造价鉴定，仍私下委托鉴定机构对案涉工程质量进行鉴定，房间避开***共同参与质量鉴定，故质量鉴定报告程序严重违法。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，***提交的证据不能达到证明目的，不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，关于***诉请程胜公司支付案涉工程款及利息的条件是否成就的问题。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。本案中，***无施工资质，其挂靠雁星公司承包案涉工程，但因种种原因未能按照案涉《建筑工程施工承包合同》及《2#、3#、4#楼包工包料承包补充协议》约定完成全部施工内容。现***请求程胜公司支付已完工部分的工程款及利息，根据法律规定，案涉施工合同虽属无效，如已完工部分工程已以竣工验收合格，***仍有权请求程胜公司支付相应工程款。程胜公司在一审审理过程中单方委托湖南湘创检测有限公司对案涉工程施工质量进行检测，该鉴定机构出具的三份《施工质量检测鉴定报告》载明内容可证明案涉已完工工程存在质量问题。在***未对该鉴定报告载明的问题进行修复合格的情况下，原审认定***诉请程胜公司支付相应工程款及利息的条件尚未成就，由此驳回***的该项请求，于法有据。***在一审审理过程中申请对案涉已完工工程进行司法造价鉴定，应以案涉工程质量合格为前提。如前所述，案涉工程存在质量问题，在***未对案涉工程存在的问题进行修复并达到合格的情况下，原审未予继续司法造价鉴定，程序合法，处理结果并无不当。***事后如能补足相关证据，亦可另行主张权利，保护其合法权益。

关于***在本案中过错责任的承担问题。程胜公司进行质量鉴定支出了鉴定费157000元，该费用属于程胜公司因无效合同产生的合理费用，程胜公司、***、雁星公司作为案涉无效合同的当事人应对该费用承担相应的民事责任。***作为案涉工程的实际施工人，即使案涉合同无效，应对其已完成工程的质量承担主要责任。根据湖南湘创检测有限公司出具的三份《施工质量检测鉴定报告》载明内容，原审判令***对质量鉴定费承担60%的过错责任并无不当。***主张其应承担次要责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁枥澎

审 判 员　廖鸣平

审 判 员　周文慧

二〇二二年七月十九日

法官助理　许建中

书 记 员　洪雪梅