****装饰股份有限公司、***等机动车交通事故责任纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁10民终2818号 上诉人（原审被告）：****装饰股份有限公司，住所地威海市文登区文山路77号。 法定代表人:***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东德平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东德平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月23日出生，汉族，住威海市文登区大水泊镇大***112号。 法定代理人：***，女，系***之妻，住威海市文登区大水泊镇大***112号。 委托诉讼代理人：**，山东联志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月20日出生，汉族，住威海市文登区大水泊镇洪山村37号。 委托诉讼代理人：***，山东同济律师事务所律师。 上诉人****装饰股份有限公司（以下****公司）因与被上诉人***、***机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2022)鲁1003民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***要求**公司承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致判决结果错误。1.**公司与***之间系承揽合同关系以及***召集***、***等人从事相关劳动，由***安排工作和发放工资的事实已经由威海市中级人民法院（2022）鲁10民终1761号生效民事判决（以下简称“1761号判决”）予以确认，***作为工程的承揽人以及交通事故的侵权人应承担赔偿责任，一审认定***系执行**公司的职务行为发生交通事故并判令**公司对***的损失承担赔偿责任，无事实依据和法律依据。**公司一审提交的零星工程承揽合同、拨付工程零工款申请和施工费支付申请等证据已经威文劳人仲案字【2022】第39号仲裁裁决书（以下简称仲裁裁决书）、文登法院（2022）鲁1003民初1344号民事判决（以下简称“1344号判决”）和1761号判决认定有效，一审认定上述证据的真实性不成立纯属主观臆断。根据1761号判决确认的事实，***并非**公司的工作人员，并非在执行**公司的工作任务中造成他人损害，***作为工程的承揽人及交通事故的侵权人和赔偿义务人，应对***交通事故的全部损失承担赔偿责任，**公司不应承担赔偿责任。2.一审采信***、***提供的录音证据错误。首先，***、***提交的谈话录音证据并非原始载体，且整理的文字内容与录音并不一致。***、***仅提供了能够播放该录音的手机微信收藏文件并刻录成光盘，微信收藏不具备录音功能，不可能是录制原始载体，因此该录音系复制件，无法确认完整性，不具备证据效力。一审认定“录音保存在手机的位置与录音真实性无关”，违背法律规定。其次，录音文字整理内容中“***”的**明确表示**公司与***之间有手续，该手续就是指承揽协议和***申请领款的单据等，并且录音内容中明确否认存在劳动关系。录音文字整理材料最后的内容中，“***”和***女婿的**可以证实***在**公司处承揽工程。该录音即便真实，也可以证实**公司与***等人均不存在劳动关系，录音中也没有任何**公司指派***开车的内容。最后，通话录音证据无法证实其待证事实，多段通话录音均系不同时间段制作，***、***还应提交相关电信部门打印的通话记录及通话详单等作为证据，方能证实录音的真实性。***与***的通话录音明确**的是“吉林大学”项目、“七、八月份”的记工问题，即便该录音真实，也与本案不存在关联。***与***、***的通话录音都是***的个人**，没有其他人对***提出的内容予以认可，也没有对待证事实准确、完整的描述，该录音无法证实***系由**公司指派工作发生事故。一审在***、***未提供其他有效证据互相印证的情况下，仅根据不具备真实性的录音证据认定***系受**公司指派工作，依据不足。3.*****的工资数额与***、***、**、***所称的工资数额不一致，结合交通肇事罪刑事判决书中**的笔录中**他和其余四人跟着***在南海创业谷干水电活，可以证实***承揽工程并从中抽成后发放给其余四人，***与该四人系雇佣关系。一审中*****“我的工资一个工300元，我找的人一个工220元”，***在仲裁案件中作为证人出庭**其本人工资300元，其余四人240元。***、***在最初诉状中称其工资每日207元、190元，后期庭审中***、***、**、***四人均称工资240元，但也与***本人**的220元不一致。一审认定“***本人对相关事实的**显然更符合客观情况”并无依据。二、一审适用法律错误。一审认定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，对事实的错误认定导致适用法律错误。 ***辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。1.一审认定事实清楚。首先，***是否承揽**公司的工程与本案无关。**公司提供的仲裁裁决书、1344号判决及1761号判决处理的是***与**公司之间确认劳动关系的案件，判决书中虽然认定**公司与***之间存在违法分包工程的情况，但该部分内容并不影响一审对于**公司安排***负责接送工人上下班，并在分包工程的工程款外另行支付报酬这一情况的认定。***该部分工作内容另行获得报酬有***本人**、***与**公司***通话录音为证。关于《零星工程承揽合同》的真实性、合法性、关联性及证明力，在一审已经充分论证过，即使该合同真实有效，合同约定的内容中未提及***接送工人上下班。故***接送工人上下班获得报酬应当属于承揽工程之外的另一法律关系。其次，***本人是否为**公司的员工并不能直接影响本案的判决，***系职务行为。如***所述，其每次接送工人上下均有报酬，另行计算。依据《中华人民共和国劳动法》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第十五条之规定，***作为一名自然人，以完成一定工作任务与单位之间形成事实劳动关系，待工作任务完成后支付劳动报酬，符合法律规定。一审依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条之规定确定赔偿主体是正确的。如**公司所述***并非其单位员工，***受**公司雇佣接送工人上下班，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定，**公司亦应当承担赔偿责任。***承揽了接送工人上下班的工作内容，依据《中华人民共和国道路运输条例》第八条、第九条、第十条的规定，***并不具备客运资质，从事有偿接送工人上下班，也符合《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条，**公司将接送工人上下班的工作发包给了没有经过培训和考试、未取得经营和上岗资质的自然人，应当承担赔偿责任。2.一审适用法律正确。结合一审时双方提供的证据可知，***接送工人上下班系提供有偿服务，该服务内容并不在承揽工程的内容中。其接受单位安排获得报酬的行为符合《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条之规定。 ***辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求依法予以维持。1.1761号判决及1344号判决中认定的部分事实在本案中并非当然有效、并不能当然被采纳。前述判决中理由部分、本院认为部分有对零星工程承揽合同和拨付工程零工款申请真实性的认定、对**公司违法分包给***电线穿线工程、***为承揽人的认定等相关表述内容，但这些仅是对劳动争议案件审理中围绕***和**公司是否存在劳动关系而做的事实认定，是法院在认定案件事实的基础上就判决理由所作的阐述，其本身并不构成判项内容，判决主文才是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论。相关认定不必然导致一审的裁判理由影响本案判决结果。本案中，通过***、***等人的当庭**及提供证据，足以推翻前述判决的相关事实认定。前述判决审查的是***与**公司之间是否存在劳动关系，***并非案件当事人，两案中***均未出庭举证质证，虽1761号案件中对***进行过调查，但法院单方对***进行的调查和***在本案中作为当事人行使充分的举证质证权利效果不同。且***在1761号案件及本案一审中均明确表示零星工程承揽合同、拨付工程零工款申请表、施工费支付申请表并非其真实意思表示，***与**公司劳动争议案件中剥夺了***的权利，所做的认定侵害了***的合法权益。2.一审中，***及***提供了录音证据的原始载体和原件，形式要件合法，实质内容能够证实**公司与***之间不存在承揽合同关系、***及***之间不存在劳务关系，***是为了**公司承揽的工程工作，受**公司的指派、为了**公司的利益开车载运***等人往返**公司工地。首先，从相关司法解释规定来看，***、***提供的与手机录音中内容一致的光盘，应视为录音资料的原件，且**公司并无证据证实录音中的一方不是***和***或录音存在人为编辑、修改的情况，录音资料的真实性毋庸置疑。其次，一审结合录音资料与其他证据、社会经验、常理，认定录音资料真实合法有效，认定***及***对零星工程承揽合同、拨付工程零工款申请表、施工费支付申请表提出的异议成立，系客观事实。3.一审适用法律正确。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条中的用人单位，是从《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中借鉴而来，但其内涵和外延更广，除个人、家庭、农村承包经营户等外，《中华人民共和国民法典》总则编所规定的营利法人、非营利法人、特别法人及不具有法人资格的非法人组织，统称用人单位，而不区分其与劳动者之间是否存在劳动关系。用人单位的工作人员，应当包括但不限于劳动者；不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员。因此，无论***、***与**公司之间是否存在劳动关系，本案中***均属于**公司的工作人员。一审判决依据充分，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、**公司连带赔偿***医疗费226973.67元，住院伙食补助费5700元（100元/天×57天），残疾赔偿金320048.8元（47066元/年×20年×34%），被扶养人生活费86378.52元（***之妻29314元/年×20年×34%÷3人＝66445元、***之母29314元/年×6年×34%÷3人＝19933.52），护理费14400元（120元/天×120天），误工费54720元（240元/天×228天），精神损害抚慰金6000元，鉴定费2080元，交通费1000元，扣除人寿保险赔付的医疗费20000元，住院伙食补助费5700元，残疾赔偿金120000元，***已赔付的医疗费30000元，及***和***无责限额赔偿款经协商分配给***的4080元，余款537521.06元。***为取得***谅解另支付的35000元，不应从赔偿款中扣除；2.后续各项损失待实际发生后再主张。 一审法院认定事实：当事人有争议的事实和证据为***损失的赔偿责任主体、***的合理损失。 （一）关于***损失的赔偿责任主体。 1.***提交的证据和其他当事人的质证意见。***为证明***系受**公司指派驾驶车辆送***到**公司工地工作时发生的事故，提交录音两段，一是2021年1月14日***及其女婿与**公司法定代表人***的谈话录音，内容为本案事故发生后，事故伤者住院治疗期间，***与***对伤者损失如何承担进行的时间长达80多分钟的交流谈话；二是***与**公司股东兼经理***的通话录音，内容为***为核对工日数量打电话与***核实情况。***认为，上述谈话和通话录音可以证实，***长期给**公司干活，接送***等四人上下班属于其工作的一部分，车辆和人工均记工时，***在工作时因交通事故导致***等四人受伤。**公司的法定代表人***提出**公司先拿8万元，要求***也出一部分（***表示其已支付2万元），用于先期支付事故伤者的医疗等费用，在谈话中一直给***灌输思想：**公司认可公司应当承担责任，因为***系个人赔偿能力小，所以让***把责任都揽在身上，***承担了责任之后，所支付的赔偿款再由**公司承担。对上述录音证据，***认为能够证实为了完成**公司的工作，由**公司指派***开车带***等四人至工地干活，**公司每天给***燃油补贴100元，也就是录音材料中所讲的3天补贴记一个工（***每个工300元）。录音不能证实**公司与***之间有承揽合同关系，也不能证明***和***之间存在劳务关系。***和***是共同为**公司干活。**公司对上述录音证据提出异议称，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体”。***并未提交录音证据原始载体即存于录制完成时自动或首次保存的载体中的原件，而是仅提供了能够播放该录音的手机微信收藏文件并刻录光盘作为证据，据*****该录音时间为2021年1月14日，但微信收藏文件却形成于2月份，并且微信收藏也不具备录音功能，不可能是录制原始载体，因此该录音并非原件，系复制件，在无录音原始载体的情况下该复制件不具备证据效力，无法确认该复制件是否完整、是否经过剪辑、拼接等技术处理在后期形成进而保存于***提供的手机微信收藏文件中。***也未提供当日***的通话详单以证实***当日确实与***通话。退一步讲，即使该录音系真实的，也不能证实***的证明目的，同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定，该录音即使存在***为做调解工作而认可的与书证（承揽协议、工程款支付单等）不一致的事实，也不应作为对**公司不利的根据。该录音谈话的内容主要是由于***赔付资金不到位的情况下，找**公司法定代表人***帮忙筹钱。***明确表示，***在龙***项目和本案所涉项目上都是个人承揽的活，应由其个人承担责任，但是考虑到其难处，可以从人道主义上帮帮忙。虽然在谈话和解的过程中，***表示可以为***提供帮助，但该帮助在事后是通过以***借款的形式由***个人支付，***个人做出的承诺帮助的言辞也并非公司自认承担责任的依据。***与***通话录音与本案没有关联，该录音中***单方明确**的是“吉林大学”、“七、八月份”的记工问题，该项目并非***所诉发生交通事故时所涉的“南海创业谷项目”。“南海创业谷项目”**公司与***系2020年12月19日签订承揽合同，在**公司与***确认劳动关系纠纷一案仲裁程序中，***本人作为证人出庭证实其系“2020年12月21日开始在蓝色创业谷工作”，与***的通话录音即便真实，也与本案无关，更不能证实***的证明目的。 2.**公司提交的证据和其他当事人的质证意见。**公司提交1344号判决、零星工程承揽合同、***签字的拨付工程零工款申请和施工费支付申请、银行账户转账回单、***交通肇事罪（2021）鲁1003刑初310刑事判决书记载的****（内容为：他和***、***、***跟着***在南海创业谷干水电，平时都是***开车拉着他们四个人上下班），证实***承揽**公司电线穿线工作，**公司未安排***开车，双方之间系承揽合同关系，***与***系劳务合同关系，发生交通事故应当由***作为侵权人与雇主承担赔偿责任。零星工程承揽合同、拨付工程零工款申请和施工费支付申请的原件，由**公司在1344号案件中提交，***在该案中对该三份证据均无异议。***提出异议称，民事判决书没有生效，对判决书的内容不认可。零星工程承揽合同、拨付工程零工款申请和施工费支付申请互相矛盾并且严重背离现实。（1）对承揽合同的真实性、关联性和合法性均不认可。该合同全篇过于强调***承揽，合同应该详细约定的内容约定不明确，具体施工内容、工程结算等双方应该具体详细明确的内容没有写，尤其是第八条：项目价款为每米1元，上述价款包工、包料、包所有税费。该条款约定内容明显与实际不符，市场价为每米25-30元，所以***不会签订该份稳赔不赚的合同（每做一米就需要赔24-29元）。双方是否存在真的承揽关系，不能仅凭一份可以随时伪造的合同认定，还应提交相关的转账、对工单等相关证据证实，否则应承担举证不能的法律后果。（2）对拨付工程零工款申请单的真实性不认可，首先日期明显系涂改，其次**公司提交的承揽合同约定全部工程完毕结算工程款，***不会在工程刚进行不到一个月的时间就要求支付工程款，支付工程款的前提双方需要对账，**公司应提交双方对账及实际付款的相关证据，说明此份材料系发生交通事故后。（3）对2020年7月9日施工费申请表的真实性、关联性均不认可，该证据与本案没有关联，**公司应提交相关的转账、对账单等证据证实双方的承揽关系，否则应承担举证不能的法律后果。即使是真实的，也与本案无关，更不能证明***与**公司之间是承揽关系。（4）所谓的零星工程承揽合同显示签订时间为2020年12月19日，工期为30天，完工时间最少是2021年1月19日，而2021年1月1日***驾驶的车辆就发生重大交通事故，相关工程没有及时完成，***3号就申请支付工程款与常理不符，而且与***提供的***和**公司***的录音有很多矛盾之处，因此**公司提交的上述证据不可信，系发生交通事故后，**公司为了逃避法律责任和***签订，该三份证据不能证实***与**公司之间是承揽关系。**公司是否与***签订承揽合同与本案并无关联性。退一万步讲，即使***与**公司之间签订了承揽合同，也不影响**公司承担赔偿责任。***与**公司之间基于接送工人上下班的事实构成雇佣关系或者劳动关系，应由**公司承担雇主责任或者用人单位责任；即使***基于所签署的零星工程承揽合同接送工人上下班，**公司也应当根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、劳动和社会保障部2005年5月发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条、《民法典》第一千一百九十三条的规定，基于用工主体承担赔偿责任；**公司选任***接送***等四人上下班，***并没有营运资质，没有接受过专业培训和考试，在接送***等四人上下班途中发生交通事故，**公司应当承担连带赔偿责任。***到庭对上述证据提出异议并**相关事实：**公司提交的这几份证据都是假的。***给**装饰公司干活是由***联系的。2017年香格里拉工程***给***领班干活，***知道了其干活的能力后，无论有装修还是水电的赶工期的活，都要***找人给他赶工期。当时***与***协商，***工资一个工300元，他找的人一个工220元，没有承揽这一说。***和他找的人都是**公司的小曲记工，如果是***承揽，为什么要小曲记工？在天山小区、在南海新区吉林大学干活，是张经理记的工，干这些活也并未签订承揽合同，**公司是以诱骗的手段让***签的合同。在***活期间***拉着人去干活，都是***自己的车，自己的油，没要他们一分钱。到南海工地以后因为路远，***跟***提出这个问题，***说一天给***100元。这样从在南海干开始***拉人干活每天多给***100元车钱，相当于三天多记一个工。到南海新区创业谷干活，刚开始连***4个人，***说活太赶了，车上还能拉一个人，让***再找一个人，***就又找了***，这样连***共5个人干活。事故当天，工人都说下雪不能去，***说活太急了，让***做工作坚持去工地，***就跟他们几个人做工作，最后都同意去干活，下班回家的途中发生了事故。第二天不知道是***还是***安排司机老于去医院给伤者送了2万元，1月3日又让司机拉着***到南海发工资。发给5个人共1万元，当时***脑子因为事故很不清醒，让他签字就签了，签完字后***一看写的是工程款，觉着不对，就去找会计，要求收回签字，会计立马就躲开再不见面了。***去找***，***让其找***，并且把***电话号码给了***。***打电话给***，***说你不领也没有用，就这么个事。南海创业谷的活是**安排***干，记工也是他负责的。干了5、6天以后**拿着一个承揽合同让***签字，***问他又签什么字，**说还是那么些东西，***也没看就签了，也没在乎。这次**公司拿来当证据，***发现他们这又是骗人的把戏。合同第八条写的“项目价款为每米1元，上述价格包工、包料、包所有税费”，1米电线或者1米管都不止1元钱，怎么可能包工、包料、包所有税费价款每米1元，这纯粹就是作假。项目实际是2020年12月20日开始干的，合同上写的是12月19日，假的不能再假了。***的委托诉讼代理人提出异议称，零星工程承揽合同、拨付工程零工款申请和施工费支付申请均是**公司提前打印好的，在***不具有法律专业知识、且未告知签字后可能承担的法律后果的情况下，欺骗***签字，不具有法律效力。（1）对零星工程承揽合同的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据对本案无证明力。***及其他员工曾为**公司工作两年多的时间，从***提供的**公司工资表及工作出勤登记本来看，***与**公司从未签订过任何合同，而且工资表中记载了加班时长、加班人数等内容，而支付加班工资是劳动关系的特征，双方具有劳动关系的特点。该合同与双方通常的合作模式不符，要求签合同的动机不纯。*****没有具体看材料内容，合同是**公司单方打印的，并未与***共同协商合同内容，也没有提示合同中加重***义务的条款。合同签订的时间虚假，合同上的时间为2020年12月19日，但结合***提供的出勤登记本，此日因下雪并未出勤上班，合同签订时间不可能是12月19日；第1页承揽人处签名也显然不是***的本人签字；第八条约定的项目价款为每米1元，上述价款包工、包料、包所税费。如果按照这个约定履行，***不可能有任何利润，恐怕还得自己掏钱给**公司干活。实际上，**公司提供原材料、提供工具，支付***工资，与合同的内容根本不相符。这更说明空白处内容是后来随意填上去的，不是双方协商一致的结果。结合对**公司总经理***2021年8月23日的录音证据，***说活不是承包、不是包活，但***并未提承揽合同的事，***的本能表现不符合常理。从**公司领取工资的过程来看，**公司与***对出勤天数均有记载，双方核对无误后，***代为领取***工资，然后发放给***，***不挣取***任何款项。如果**公司与***之间是承揽合同关系，***会从中赚取利润。显然双方并不是承揽合同关系。事故四位伤者也从未听说***承揽**公司工程的事，他们共同为**公司提供劳动。综上，所谓的承揽合同显然是**公司为逃避法律风险而欺骗***签字的，该合同内容不是***真实意思表示。该合同不成立，不能证实**公司和***之间系承揽合同关系，也不能证明***与***之间系劳务关系。（2）对拨付工程零工款申请的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据对本案无证明力。该材料也是在欺骗***的情况下让***签的字。签字后***感觉不对，曾提出异议，认为根本不是自己承包的工程，申请书内容与实际情况不符。申请中所记载施工人员已于2020年12月19日进场施工也不真实，该日***与***因下雪均未出勤。**公司提供工程原材料、提供工具等，申请中所写“我已先行支付了较多的工程材料及零工款项”也不属实。申请中所写“我的施工人员”也不属实，***并非***的施工人员，其工资是**公司发放，并非***发放。综上，该申请内容不是***真实意思表示。该证据不能证实**公司和***之间系承揽合同关系，也不能证明***与***之间系劳务关系。（3）对施工费支付申请表的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据和银行账户转账回单不能证明**公司将工程分包给***，双方不存在工程承揽或承包关系。（4）刑事判决书中**所称跟着***在南海创业谷干水电活，“跟着”二字只是对事实的描述，因为当时***确实开车拉着**去现场干活，不能从法律上理解认为**与***形成劳务关系,或者**公司与***之间存在承揽关系。 3.***提交的证据和其他当事人的质证意见。***提交证据：（1）***本人记载的2020年7、8、9、12月份给**公司干活期间的出勤记录，证实***本人所述相关过程属实，而且证实从以往***、***、**公司之间关系来看，双方均未签订过任何书面合同。其中7月份记录证实**公司因为***开车捎带**而支付油费，这一点与***所称三天的油费做一个日工计算一致。（2）**公司出具的2020年5、6月工人出勤登记表，证实**公司对**、***及***超过正常工作时间的加班时间进行记载并支付了相应的加班费。（3）***与***的通话录音（通话内容为：***提出工资还在拖，要求早点发；下雪天要是不催的话，不会出现这个事故，问怎么解决。***未正面回答，只说他真没办法，要求找公司***），时间为2021年4月19日，证实因为**公司赶工期要求***雪天开车，**公司是受益者，而且主观上有一定过错，对事故的发生应承担相应民事责任。（4）***与***通话录音（通话内容为：***问“我寻思着我们干活挣个日工，也不是承包的，不是包活，怎么的这个事你怎么也得帮着解决解决不是？”***没有正面回应，要求***跟公司顾问律师联系，并提供律师联系电话），时间为2021年8月23日，证实***与**公司之间并不存在承揽合同关系。对上述证据，***认为，***记工账目大部分与本案没有什么关联性，其真实性也无法确认。对**公司的记工事实、***记载的创业谷工程尚欠**等人工资认可。通话录音内容真实反映了**公司法定代表人及其股东对事故应当承担责任并没有否认，欠付工资的事实也没有否认。**公司提出异议称，对出勤记录不认可，因为***单方制作，即使属实也不能证实其待证事实，更能够看出***等人系受***的雇佣，与***之间存在劳务关系。对出勤登记表不认可，因为上面没有任何人的签字，也没有单位印章，系打印件，不能证实系**公司所制作，不能证实***的待证事实。对于通话录音的真实性不予认可，***称系不同时间的通话录音，其应当提供相关的通话费以及电信部门的通话时长等证据予以佐证。假设该二份录音内容完整、真实，也不能证实***的待证事实，录音中基本上都是***自己在**，没有其他人对其提出的相关内容予以认可。录音中与***通话的人听声音像是***和***。 经审查当事人的主张和证据，一审法院认为：关于谈话录音。***与**公司法定代表人***八十多分钟的谈话，发生在事故13天后的2021年1月14日。谈话相关内容摘录如下：***：“包括你也是，能不能先担着，先担点”；***：“我冒昧的问一下，你担不担？”***：“我肯定有责任（指开车的责任）。”***：“我拿钱你不拿钱吗”***：“怎么地我也得拿点”；***：“咱出一半，打个比方一共30万，咱出15万，你觉得我出多少合适，你出多少合适？”***：“你终究是大公司，你不能叫我……”***：“我没有要你全拿，我要是丧良心，我立马要律师来处理，咱不能这么干。你也不能说是全部让我们买单，你说我说的是不是这个理？”；***：“考虑三家30万”***：“你怎么就不明白，30万你就拿30万出去？”“再有一点，我拿8万块钱，你拿2万块钱，是，你比我差点，拿的也太少了，**，你不出这个事的话，俺还（用得着）跟着你受这个罪，受这个窝囊。”***：“不说那么多了，（要不是）下雪天，就不能出这个事。”；***：“**说实在的，在和你谈之前我早就搞明白了，我一股脑推到你身上去的话，我一点责任都没有。”***：“那你害了我。”***：“害不了你，因为法律明确规定，像你这个情况，你是个人，不是企业，你出这个问题的话，即使你负全责，你没有偿还能力，法院是不能追究到你的。交通事故也是这样，这样的情况，不是说到时候去执行你的钱，每年都有这样的情况。你如果是企业的话，你得全赔钱，你是个自然人，不承担这个义务。现在唯独让你不好面对的就是你自己的亲戚都得撕破脸了。换句话说你**就得出上这一块了。就这样了，反正我把能说的都说了，就这么个情况**。你回去跟他们商量商量，先把这个钱尽量倾向那个没有保险的，有保险的那个自己先垫巴垫巴，最后让保险该赔赔，差额的部分咱们再商量商量，能说得过去。咱不是不帮，也不是不出钱，是不是？这样能把咱的这个压力缓解不少。”；***：“再从另一个角度，治病医疗钱该花花了，保险也给报了，最终的结果还有啥，就是正儿八经走法律程序，也无非承担医疗费、误工损失、伤残。有保险该弄弄了，治病的钱治病期间咱也拿了，差额部分我们本着良心继续帮下去的话，大不了是咱俩之间的事情，你多少我多少的事情了。他额外争取争取不着，如果走法律，咱花那个钱必须留下证据。”“礼拜五我给你3万，再过两天再给3万，再过两天给2万，没有钱，听我的，这个事只能这么办，企业大家都看着光鲜的一面，遭罪只是自己知道。”等等。从上述谈话内容明显可以看出，谈话是***为了减少公司损失，在事故四名伤者住院治疗十多天后，与***商谈如何支付伤者的费用。当时***支付2万元，**公司已经支付和计划分期支付共10万元（含事故次日已付的2万元）。***提出，因为***是个人，支付能力有限，要求***先把责任揽下来，这样可以最大限度压低支付数额。录音保存在手机的位置与录音的真实性无关；***与***的谈话不属于“在诉讼中，当事人为达成调解协或者和解协议作出妥协而认可的事实”；长达80余分钟的整个谈话过程，未提到承揽相关事宜。故**公司对该录音证据提出的关于录音的真实性的异议，以及录音是在诉讼中为达成协议而作出的妥协而认可的事实、***在谈话中明确表示***在龙***项目和本案所涉项目上都是个人承揽的主张均不成立，不予采纳。关于通话录音。***向**公司股东兼经理***核实工资数额的通话，可以证实***主张的**公***每天支付100元的车费；***向***要求支付工资、想办法处理事故赔偿，***不否认亦不正面回应，只要求***找公司的通话，证实**公司欠的是工资；***向***要求处理事故赔偿的电话，***对***提出的不是承包、挣日工的**不否认亦不正面回应，反复要求***找公司顾问律师，与上述录音及***的主张相符。关于**公司提交的证据。经查，1344号案件审理过程中***未出庭，相关案件仲裁过程中***出庭作证时对零星工程承揽合同、拨付工程零工款申请和施工费支付申请的真实性均表示否认。故**公司关于***在上述案件中对该三份证据无异议的**不属实；***和***对该三份证据提出的异议成立，***本人对相关事实的**显然更符合客观情况。***交通肇事罪刑事判决书记载的****，亦不能证实***与***之间形成劳务合同关系。故对**公司的主张，不予采纳。综上，***主张本案交通事故，系***受**公司指派接送***等人到**公司工地工作途中发生，予以认定。 （二）关于***合理损失 **公司对***损失的证据不发表意见，综合***提交的证据和***的质证意见，对***的合理损失认定如下：1.医疗费和住院伙食补助费。***提交的医疗费票据数额共计226948.17元，提交的住院病历证实***在威海市文登中心医院和山东省文登整骨医院住院57天，主张的住院伙食补助费5700元，予以支持。2.残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、鉴定费。***提交诉前委托威海科真司法鉴定所于2021年8月17日作出的鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***多发肋骨骨折（右侧1-8左侧1-12肋骨）构成九级伤残；骨盆多发骨折畸形愈合构成十级伤残；创伤性主动脉夹层构成八级伤残。误工时间评定为自受伤之日起至鉴定前一天止；护理时间评定为120日（含住院期间）。对该鉴定意见，***表示没有异议，但认为***已被追究刑事责任，依法不应承担精神损害抚慰金。**公司表示不发表意见、不申请重新鉴定，故对鉴定意见予以采纳。***定残时50周岁，距法定退休年龄差额为10年，被扶养人***之妻的生活费应计算10年。据此，***关于伤残赔偿金计算为373025元（47066元/年×20年×34%+***之妻生活费29314元/年×10年×34%÷3人+***之母生活费29314元/年×6年×34%÷3人）、***护理费计算为14400元，予以认定。***伤后至定残前一日计228天，其主张的每日240元并非稳定的收入来源，故误工标准一审法院确定按上年度平均收入计算，误工费为29400元（47066元/年÷365×228天）；***支出鉴定费2080元，予以认定。***对精神损害抚慰金的异议成立，予以采纳，***该请求不予认定。3.交通费。考虑***伤情、住院时间和次数，一审法院酌定为500元。以上共计652053.17元。 本案审理过程中，交通事故当事人***及其驾驶车辆的登记车主***认可因未投保交强险，应承担交强险无责限额的赔偿责任，并将无责限额赔偿款19800元打入一审法院账户。事故4名伤者经协商按各自损失所占比例对该赔偿款进行分配达成协议，上述19800元分给***2264元，***4080元，***12374元，**1079元。一审法院在审理（2021）鲁1003刑初310号***交通肇事罪案件过程中，事故伤者***、***、***、**要求***先期支付部分赔偿款，经调解***与伤者就赔偿事宜达成一致，***赔偿15万元，由4名伤者自行协商分配。2022年3月4日，***分别支付***24000元、***35000元、***85000元、**6000元赔偿款。4名伤者并对***表示谅解。卷宗材料另显示，事故发生后***分别支付***30000元、***30000元、***55000元、**10000元。综上，***合理损失652053.17元，扣除已获的保险赔偿款145700元、***支付的65000元、***支付的交强险无责赔偿款4080元，余额为437273.17元。***主张***支付的35000元非赔偿款不应扣除，与事实不符，不予采纳。 一审法院认为，依照有关规定，机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先***机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，***机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿，仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，***驾驶车辆发生事故致车辆乘坐人受伤，承担事故全部责任，扣除事故对方车辆交强险无责限额赔偿款及***车辆商业险赔偿款外的损失，应由接受***劳务的**公司赔偿。***要求***承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。**公司承担赔偿责任后，如认为***有故意或者重大过失，可另行追偿。***申请追加威海市文登区张家产镇人民政府为被告，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条第一款、第一千二百零八条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决如下：一、**公司赔偿***医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费437273.17元，于本判决生效后十日内支付至***中国农业银行账户（账号为62284103006********）。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9175元，减半收取计4588元，由***负担658元，**公司负担3930元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。**公司提交：证据1.1761号判决、零星工程承揽合同、拨付零工款申请、施工费支付申请表各一份，拟证明***在1761号案件中已经认可承揽合同、领款申请等书证中的签名和手印系其本人所签所捺，1761号判决已经认定**公司与***之间系承揽关系，***与***等人之间系雇佣关系。证据2.***起诉状、变更诉讼请求申请书，***起诉状、***案件庭前会议笔录、庭审笔录，***一审第二次开庭庭审笔录各一份，拟证明***、***诉状中分别记载日工资207元、190元，并分别以该数额标准主张误工费，庭前会议中未变更诉讼请求，开庭时均变更误工费按每日240元计算；一审庭审中*****：“如果你每天工资是190元，你们找我承担，我没有能力，你们自己想清楚”，诱导***等人家属将工资变更为每日240元，*****其工资一个工300元，找的人一个工220元，各方关于日工资的**均存在矛盾，可以证实***承揽工程，***等人受***雇佣，并由***直接发放报酬，***从中获利。证据3.涉案工程中电线穿线费用的价格评估意见书、**无人机***工程队穿线施工结算明细单、工程图纸、***班组样板间装修项目安装费明细表、银行转账回单各一份，拟证明***与**公司签订的《零星工程承揽合同》约定电线穿线价格为每米1元符合市场价格，**公司依据工程图纸和***工作队穿线量进行结算并支付工程款10000元，龙***工程亦是按照***等人实际完成的穿线量进行结算，**公司已将龙***工程款37870元通过银行转账方式支付给***。***质证称，上述证据与本案不具备关联性。证据1零星工程承揽合同、拨付工程零工款申请及施工费支付申请表中，均未记载接送工人上下班的费用，故***接送***等人上下班是独立于其与**公司承揽合同的另外一个法律关系，**公司对于***接送***等人上下班另行支付报酬。本案是侵权责任纠纷，***系车辆上的乘员，其是否受雇于**公司或***与其应当获得赔偿并无关联性。证据2与本案缺乏关联性，不予质证。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先，价格评估意见书为**公司二审期间单方委托，价格评估意见书认定电线穿线市场价格为每米0.93元，若评估意见书与承揽合同均属实，则***穿线每米利润仅为0.07元，但***、***等人实际施工内容包括开槽、接线盒、打膨胀丝、铺设金属管及穿线灯内容，每米0.07元利润显然不足以支付施工费及材料费；评估机构声明内容可以认定该评估意见系应**公司要求、根据**公司提供的相关材料制作，并不具备客观性。其次，结算单及工程图纸均为**公司单方制作，并无***签字，其真实性无法确认；结算单据显示***、***等五人在案涉工程中共穿线9774米，则每人每日仅需穿线195.48米，结合其中一张图纸显示的工程量22000米及承揽合同约定的施工工期30日，显然***等人无法如期完成整栋楼的施工工程量，故上述证据与事实不符。***质证称，对于证据1，***并非1761号案件当事人，该案判决不能认定***与**公司之间存在承揽合同关系，也不能认定***与***等人存在劳务关系。***等人的实际施工内容不仅包括电线穿线，还包括开槽、铺设金属管、安装接线盒等内容，在南海新区吉林大学项目中***等人还从事了卫生间水管安装等工作，**公司提供的承揽合同及拨付零工款申请均系为逃避责任而诱导***签订，所谓承揽合同约定的1万元系事故发生后**公司支付给***、***等五人的工资。对于证据2，变更诉请是当事人的诉讼权利，且工资数额不能证明***与***等人之间存在劳务或者雇佣关系。**公***付给***油费，三天油费换算成一日工资，能够证实***是受**公司指派接送***等人往返于**公司工地，并为了**公司的利益而从事工作。***并未诱导***等人家属将日工资变更为240元。证据3系**公司单方制作，对其真实性和关联性均不认可，价格评估意见书认定电线穿线费用每米0.93元，并未说明价格构成即是否包括料、工钱、税，评估意见依据不足、来源不明。经咨询其他具有工程价格评估资质的机构，意见为：民用安装工程照明管内穿线价格包工包料不包税，铜芯截面2.5平方毫米，每米4.33元；铜芯截面4平方毫米，每米5.5元。即使每米0.93元价格成立，***穿线10000米利润仅为700元,但其从2020年12月20日至2021年1月1日需支付给***等人的工钱约11000余元，显然与事实及常理不符。 本院依**公司申请，依法调取了（2021）鲁1003刑初310号***交通肇事罪案件中***庭审笔录、**询问笔录以及***交通事故案卷材料。**在（2021）鲁1003刑初310号案件中**，其与***、***、***四人跟着***在南海创业谷干水电活，平时都是***驾驶鲁K58R**号小型轿车拉着四个人上下班。*****，其与***等四人一起给**公司干活，**公司发放工资，其开车带四个人干活是无偿的，都是朋友。经质证，**公司认为，上述证据可以证实**公司与***之间系承揽合同关系，***承揽工程之后又雇佣***等四人提供劳务，***驾车接送***等人的行为系其个人行为，与**公司无关；且***在本案庭审前从未提出**公司指派其驾驶车辆，事故发生后为逃避责任进行虚假**，对***等人的损害应由***本人承担赔偿责任。***质证称，对上述证据内容的真实性、合法性、关联性均不予认可，案涉车辆所有权状况和属性并不影响本案侵权责任的认定。***与**在***交通肇事案件中对于事实的**，并不能作为认定***与**公司之间法律关系的依据，且***与**公司是否存在承揽关系和劳动关系并不影响本案中关于赔偿责任的认定。***质证称，对上述证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可，***在交通肇事罪庭审中所称“无偿”是不收取***等四人坐车的相关费用，案涉工程中其开车接送***等四人的费用由**公司负担。**等人与***一起到**公司工地干活，且是***推荐给**公司的，故**使用“跟着”一词，并非是指***雇佣**等人干活。上述证据可以证明***与***等四人共同为**公司干水电工作，工资也由**公司发放，***开车接送***等四人往返，并不收取费用，***与***等四人并非劳务关系。对于双方当事人争议的事实，本院将结合双方当事人**及在案其他证据综合予以认定。 本院二审查明，1761号判决系***与**公司劳动合同纠纷一案的生效判决，该判决认定，**公司承揽威海南海新区创业谷**科技（威海）装修工程后将其中的电线穿线工程违法分包给了不具有用工资质的个人***，***召集***等人到工地从事相关劳动，按日计酬，***每日乘坐***的车辆上下班，劳动报酬由**公司发放给***后由***向其发放。***并非**装饰公司的员工，而是案涉工程的承揽人。***主张与**公司之间形成劳动关系，缺乏依据。另，***、***代理人二审中**，***、***发生交通事故后意识不清，***、***亲属因对案涉工程的报酬不了解，根据二人以往在其他工地、工厂工作时的收入情况主张误工费，后经确认，在一审庭审中按照案涉工程每日240元报酬进行主张。 本院二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，***与**公司股东兼经理***的通话录音中，***向***确认南海新区吉林大学项目中***等人七、八月份的工时记录时提到，“车工一个车一天一百，三天加一个工”，***对此予以认可，该证据可以证实，在南海新区吉林大学项目中，双方就***驾驶自己车辆接送施工人员上下班的车费已作出约定，由**公司支付***每日车费100元。案涉工程工地同样位于南海新区，与***等人的居住地距离较远，***驾车接送施工人员符合双方之间的惯例，在案涉工程施工中，**公司对此应为明知且予以认可。故一审认定案涉工程中***系受**公司指派接送***等四人到**公司工地工作，并无不当。虽然1761号判决认定***并非**公司的员工，而是案涉穿线等零星工程的承揽人，但***签字的零星工程承揽合同、拨付零工款申请等证据并未就***等人如何上下班作出约定，也未将车费列入其中一并计算，也可佐证***接送***等人上下班的行为性质，是独立于***与**公司承揽合同的另外一个法律关系，**公司对***的驾车接送行为另行支付报酬。**公司将电线穿线等工程发包给不具备相关资质的个人***，并指派***开车接送工人上下班，在此过程中发生事故导致***等四人受伤，一审认定**公司应当在扣除相关保险赔偿款后，对***等四人的损失承担赔偿责任，具有事实和法律依据，本院予以维持。**公司称从未指派***开车接送工人上下班，零星工程承揽合同约定的价格为每米1元已经考虑了***开车往返工地的成本，缺乏依据，本院不予采信。**公司承担赔偿责任后，如认为***有故意或者重大过失，可向***另行追偿。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7859元，由上诉人**公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　芳 审 判 员　　许　萍 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***