某某与梅河口市新大陆建筑工程有限公司、梅河口市住房和城乡建设局等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事裁定书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉05民终1302号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年6月6日出生，汉族，农民，住吉林省梅河口市。

委托诉讼代理人：兰升良，吉林衡丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：梅河口市新大陆建筑工程有限公司，住所：吉林省梅河口市维港城商业中心一期B座7房8-15。

法定代表人：张化民，总经理。

委托诉讼代理人：王志刚，吉林柳暗花明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：梅河口市诚昆建筑有限公司，住所：吉林省梅河口市新华街10号。

法定代表人：邹义，总经理。

被上诉人（原审被告）：梅河口市，住所：吉林省梅河口市。

法定代表人：陈连发，局长。

委托诉讼代理人：李相东，吉林享和律师事务所律师。

上诉人***、梅河口市新大陆建筑工程有限公司（以下简称新大陆公司）因与被上诉人梅河口市诚昆建筑有限责任公司（以下简称诚昆公司）、梅河口市住房和城乡建设局（以下简称建设局）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2018）吉0581民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判新大陆公司承担全部赔偿责任;2.改判***精神抚慰金20,000元;3.改判***误工费、护理费按日计算,分别为18,990元、7539元。4.***二审律师费7000元及其他费用由新大陆公司承担。事实与理由1.原判减免新大陆公司10%赔偿责任，没有事实和法律依据。本案系特殊侵权，依法适用过错推定责任。本案系新大陆公司将广告牌堆放路边未加束缚因风而起、兜住砸中正在骑行摩托车的***，是致***摔倒受伤的根本原因和唯一原因。当时气象条件特殊，对新大陆公司先前过错行为而言，不能构成不可抗力，不是免责事由。新大陆公司也无证据证明***有自身过错，对此，原判认定前后矛盾，前说“广告牌将***砸中倒地”，后又说“不能完全排除***因风大路滑、自身车速等因素被广告牌砸倒”毫无依据、自相矛盾。2.原判确定***精神抚慰金10,000元,违反相关规定和司法惯例。***18处受伤，多次手术，一处伤残八级，一处伤残十级，遭受的精神痛苦可想而知。无论是根据人之常情还是确定精神抚慰金的相关规定，以及审判实践，仅伤残八级其精神抚慰金也应在1.5万以上，何况另有一处十级伤残。3.原判将***的误工费、护理费未按日计算，而按月计算，违反相关规定。伤者误工期、护理期是连续发生的，不是间隔的，误工期不是正常在岗工作有节假日的，同理，护理也不可以放弃护理而享受节假日的。而按月计算意味着包含每月的法定节假日，这是常理。所以误工期、护理期应按日计算，而不能按月计算。对此，全国各省级法院包括吉林省历年在赔偿标准通知中（第三项）均规定:误工时间以日为单位，计算公式:误工费=误工天数×日误工费标准。

新大陆公司二审答辩称，1.***称适用过错推定责任理由不成立。本案属于一般侵权纠纷，适用过错责任。***主张是广告牌将其砸中致伤，必须对自己的主张负举证责任，有证据证明是广告牌砸中***而受伤。一审时，***没有任何证据证明这一事实。《侵权责任法》第八十八条：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应承担责任。”倒塌与因不可抗力吹起散落是两个概念，并且广告牌并没有堆放于路上，而是因不可抗力的原因吹起散落于路上，且***无任何证据证明其是被广告牌砸中摔倒受伤，所以新大陆公司不应适用过错推定责任承担侵权责任，只能在公平责任原则下给予***一定补偿。2.没有法律规定八级伤残就必须判决赔偿2万元精神抚慰金，并且依***现有证据不能证明广告牌吹起散落砸中了***，新大陆公司能够证明事发当时广告牌飘落是因不可抗力引起。所以***主张精神抚慰金2万元，新大陆不予认可，基于同情同意给予1万元。3.误工费和护理费问题。最高人民法院对陕西省高级人民法院（2018）陕民申811号案件的《关于误工费的计算方法问题的答复》：“如果误工期仅计算工作日，则应以工作日的工资收入为标准；如果误工期间包括休息日，则应以包括休息日在内的平均工资为标准。”***的误工期间是连续计算的，其误工时间包括休息日在内，应以包括休息日在内的月平均工资为标准。一审判决赔偿误工费、护理费是合法正确的。

新大陆公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审。原判决认定事实错误。1.一审认定***被广告牌砸中倒地受伤没有证据支持。只有***陈述；一审唯一证人孙忠义当庭证明，距离***发生摩托车倒地有200-300米，没有看见广告牌砸在他身上，摩托车距离***有7米多远；广告牌有2米高、4米宽，且用方钢为骨架制作，有一定的重量，如广告牌砸中其身上必有外伤，但其无外伤；新大陆公司垫付部分医疗费，不能作为新大陆公司承认是侵权人的证据。当时，刮风下雨，在南环路没有人家，新大陆公司出于同情心先救人要紧，垫付部分医疗费。2.一审法院也承认新大陆公司的抗辩理由：一是风大下雨路滑；二是***因雨天不能干活停工回家，肯定是回家心切，不会慢行，是普遍人们雨天回家的心态；三是广告牌从路左侧刮起至事发地距离20多米，广告牌面积又较大，速度不可能太快。所以，当***发现左前方刮起广告牌，肯定会采取刹车措施。如果车速快，雨天路滑，肯定会导致摩托车侧翻。但是，法院认为不能排除以上因素，却只承担10%的责任显失公平。3.判决营养费日标准100元过高。4.判决给付10,000元律师代理费没有法律依据。

***二审答辩称，新大陆公司的上诉理由不能成立，其上诉理由是误解了本案依法应有的案件事实认定规则和应适用的法律条款。

建设局二审陈述，1.新大陆公司上诉理由和事实并未说明原判决对建设局的判项存在错误。2.涉案工程的管理及监督由其他行政单位负责。3.经建设局内部调查核实涉案工程建设局不是发包单位。

诚昆公司二审未发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告各项损失233,037.40元；2.诉讼费由三被告负担。

一审法院认定事实：2017年9月22日下午三时许，梅河口市天气状况为小雨、极大风速为17.2米/秒，***骑摩托车与多名建筑工人下班回家，由南向北行驶至梅河口市李炉乡加油站北侧G202国道1050公里+450米处时，遭公路对面飘至的广告牌砸中倒地，后入住梅河口市中心医院住院治疗34天，住院期间花医疗费131,565.61元，出院诊断为：蛛网膜下腔出血、右侧顶枕部硬膜外血肿、右侧颞顶叶、左侧额叶、颞叶脑挫伤、右侧颞骨线样骨折、后枕部硬膜外血肿、腹部闭合性损伤、脾破裂、弥漫性腹膜炎、失血性休克、贫血、头部外伤、面部外伤、双肺挫伤、双侧多发肋骨骨折、右侧颞骨骨折、低钠血症，出院建议复查头部和腹部CT。出院后支出复查费782.82元。2018年1月26日，经***本人委托吉林正达司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：***此次外伤致脾切除评定为八级伤残，胰腺修补术后评定为十级伤残、***此次损伤的护理期限评定为60日、误工期评定为150日、营养期限评定为90日（每日营养费可参照住院伙食补助费计算）。另查明，致***受伤的广告牌的管理人和所有人为新大陆公司，***伤后，新大陆公司为***垫付医疗费5.9万元。

一审法院认为，本案系公民生命权、健康权、身体权纠纷。在本案事发时，因下雨及风大，由新大陆公司管理和所有的广告牌从道路对面被风刮至***驾驶摩托车行驶的事发地，将***砸中倒地，致***受伤，***伤后新大陆公司为***垫付医疗费5.9万元以及结合***病历记载的伤情，亦可以证明系被广告牌砸中倒地所致，对新大陆公司称***是自己驾驶摩托车侧翻造成摔伤，不是广告牌直接砸到***身上的辩驳一审法院不予支持；由于新大陆公司管理和所有的广告牌因天气原因导致广告牌刮起将***致伤，新大陆公司构成侵权，侵权应承担侵权赔偿责任，新大陆公司应在***合理经济损失内承担相应的民事赔偿责任；综合本案案情及事发时的天气情况，不能完全排除***驾驶摩托车回家时因风大路滑等不可抗力因素以及自身车速等综合因素导致其被新大陆公司管理和所有的广告牌砸倒的事实，综合本案，一审法院酌定新大陆公司应承担***90%的民事赔偿责任，***自负10%民事责任为宜。关于诚昆公司和建设局的责任主体问题，本案新大陆公司承认对广告牌的管理和所有，系本案的直接侵权人，诚昆公司并非广告牌的管理者和所有者，故对***主张诚昆公司承担连带赔偿的主张不能支持；另关于建设局辩称的主张自己并非责任主体，并提交了政府文件，***无异议，故对***主张建设局承担连带赔偿的请求，一审法院亦不能予以支持。关于***主张诉求的合理性问题，根据***提交的病历、医疗费收据等证据，结合吉林正达司法鉴定中心的司法鉴定结论，依据吉林省高级人民法院《关于二0一七年度人身损害赔偿执行标准的通知》的相关规定，其合理部分应为：1.医疗费为131,565.61元+复查费782.82元，计132,348.43元；2.住院伙食补助费3400元（住院34天×100元/天）；3.关于残疾赔偿金，根据吉林正达司法鉴定中心的司法鉴定结论，伤残为八级一处和十级一处，***主张数额为84,860.58元（20年×12,122元/年×30%+5%），新大陆公司认为不应按增加5%计算，一审法院根据案情和***伤情，酌定八级伤残外一个十级增加2%予以计算，即残疾赔偿金应为20年×12,122元/年×30%+2%=77,580.8元；4.护理费，根据鉴定结论，护理期限为60日，护理费应为2733.08/月×2月=5466.16元；5.误工费，根据鉴定结论，误工期限为150日，误工费应为2753.5元×5月=13,767.5元；6.关于营养费，根据鉴定结论，***此次损伤的营养期限评定为90日，营养费应为90日×100元/天=9000元；7.鉴定费3300元；8.关于精神抚慰金，***主张2万元，根据本案案情及***伤情，一审法院酌定精神抚慰金为1万元；9.关于律师代理费，***主张1万元，根据本案案情及***伤情及相关律师收费标准的规定，一审法院予以支持。对新大陆公司主张都不同意给付的辩驳不能支持；10.关于交通费，***主张72元，一审法院予以支持。关于***主张的医嘱用药和住院用品及住宿费问题，其主张的医嘱用药123.2元，系自购药品，且无正规发票，也无医生签字，故对其主张的医嘱用药一审法院不能支持；关于***主张的住宿费1200元及住院用品1405元，均不属法院应予保护的范围，一审法院亦不能支持。关于新大陆公司主张的护理费应保护34天、营养费应按每天30元计算的辩驳，因***依据吉林正达司法鉴定中心的司法鉴定结论而主张，新大陆公司没有主张重新鉴定，一审法院依据鉴定结论认定并无不当，故对新大陆公司的辩驳不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十七条第一款、第八十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、吉林省高级人民法院《关于二0一七年度人身损害赔偿执行标准的通知》及《中华人民共和国侵权民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告梅河口市新大陆建筑工程有限公司赔偿原告***医疗费为132,348.43元、住院伙食补助费3400元、残疾赔偿金77,580.8元、护理费5466.16元、误工费13,767.5元、营养费9000元、鉴定费3300元、精神抚慰金1万元、律师代理费1万元、交通费72元，合计264,934.89元的90%，即238,441.4元，减除新大陆公司已垫付的医疗费5.9万元，被告梅河口市新大陆建筑工程有限公司尚需赔偿原告***179,441.4元，于本判决生效后立即给付；二、驳回原告***诉被告梅河口市诚昆建筑有限公司和被告梅河口市住房城乡建设局的诉讼请求。案件受理费1665元，由被告梅河口市新大陆建筑工程有限公司负担，于本判决生效后返还原告***。

二审中，新大陆公司对一审法院认定的广告牌砸中***倒地受伤的事实有异议。根据双方当事人的陈述及一审的证人证言，并不能证明***系被广告牌直接砸中倒地。但是新大陆公司承认其堆放在地面上的广告牌未经束缚，被大风吹起飘至***骑行路段，影响***顺利通行并致***受伤，本院对该事实予以确认。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.新大陆公司对***的损害后果应承担的赔偿责任比例如何划分；2.***的合理损失数额如何确定。关于责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条是关于堆放物倒塌致害责任的规定。根据该条规定，堆放物倒塌与损害事实之间应有因果关系，包括堆放物倒塌直接造成受害人的人身伤害和财产损失，也包括堆放物倒塌的物理力并未直接作用于他人的人身和财产，而是引发其他现象，间接致他人的人身伤害和财产损失。根据本案查明的事实，事发当天，新大陆公司正准备安装广告牌，大量广告牌堆放在地面和车上未加束缚，因当时风大，导致广告牌倒塌并被风吹起至***骑行路段，影响***顺利通行该路段以致损害发生，故可认定广告牌倒塌与***所受伤害存在因果关系。新大陆公司作为广告牌的所有人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。***在雨天驾驶摩托车应更加谨慎行驶，且当时风速过大，***应预见到在大风天气中行驶可能存在危险，其未采取躲避措施，仍将自己置于危险环境中，其自身对损害的发生亦有一定责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审法院根据***的过错程度酌定由其自负10%的责任并无不当。关于***的合理损失数额问题。因***与新大陆公司对一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费数额均无异议，本院予以确认。关于误工费、护理费、营养费，一审法院根据***的鉴定意见，按月计算误工费、护理费同时确定营养费数额符合法律规定。关于精神抚慰金，***一处伤残八级、一处伤残十级，一审法院酌情确定精神抚慰金10,000元并无不当。关于律师代理费，***主张一审代理费，一审法院根据案情及律师收费标准对一审代理费予以支持符合法律规定。***的上诉请求不成立，其主张的二审律师代理费亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实和适用法律略有瑕疵，但裁判结果正确，故对***和新大陆公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第八十八条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4739元，由***负担850元，由新大陆公司负担3889元。

本判决为终审判决。

审判长　　何秋彦

审判员　　李尧川

审判员　　黄吉国

二〇一九年一月二十五日

书记员　　刘奕均