铜仁交旅集团交通建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终2507号

上诉人（原审被告）：铜仁交旅集团交通建设工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区水晶路6号。

法定代表人：杨胜忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖明海，男，1985年10月10日出生，汉族，住贵州省石阡县，系该公司员工。

委托诉讼代理人：吴志成，贵州驰铭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月12日出生，苗族，住贵州省思南县。

委托诉讼代理人：谯超飞，贵州巨合律师事务所律师。

上诉人铜仁交旅集团交通建设工程有限公司（以下简称铜仁交旅公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人铜仁交旅公司的委托诉讼代理人肖明海、吴志成，被上诉人***的委托诉讼代理人谯超飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铜仁交旅公司上诉请求：1．撤销原判；2．改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、贵州省桦信建设项目管理有限公司（以下简称桦信公司）作出的工程造价鉴定报告，一审法院未依法告知上诉人享有申请异议的权利，属于程序违法。桦信公司对被上诉人***施工的部分工程造价进行评估后于2021年9月8日作出关于“松桃县两河口至石花（两河口至长兴××）公路改扩建工程”工程造价司法鉴定报告（草件），该草件第六项明确写到：请松桃苗族自治县人民法院收到“松桃县两河口至石花（两河口至长兴××）公路改扩建工程”工程造价司法鉴定审核报告（草件）后，书面通知原被告，并于五个工作日回复是否同意鉴定结果，如有异议，请祥列。若逾期未以书面形式回复，本公司即视原被告对鉴定结果予以认可。一审法院收到鉴定审核报告（草件）后并未依法通知上诉人及征询上诉人意见，导致上诉人对鉴定结果无法提出异议。一审法院违反了告知程序，损害了上诉人的合法权益。另，上诉人系2021年10月11日第一次收到桦信公司作出的“松桃县两河口至石花（两河口至长兴××）公路改扩建工程”工程造价司法鉴定报告，并且系邮寄。收到该鉴定报告时一审法院也同样未告知和征询上诉人对工程造价司法鉴定结果是否有异议，就于3天后开庭审理。上诉人当庭对鉴定结果提出异议，但一审法院仍然置之不理。二、桦信作出的鉴定报告无单价依据，明显存在瑕疵，一审采信该鉴定报告作为判案依据错误。三、被上诉人***施工的墙身混凝土工程单价、桥梁工程单价应当参照同行业同路段同时间段标准计算，一审判决未采纳上述行业标准明显错误。1．被上诉人***在施工时因无“搅拌、运输”等设备，“搅拌、运输”系案外人罗某为其完成，为40元／ｍ3，该部分工程量经确认为3699.49ｍ3，金额为147979.6元，该款项上诉人已支付给罗某，因此应从被上诉人***的工程款中扣减。2．被上诉人***负责施工的桥梁工程（两河口小桥、凤凰小桥、田家寨小桥）系从上诉人与案外人周其明签订的劳务协议约定的工程中再次分包而来。根据上诉人与案外人周其明签订的劳务协议第4条第3项之约定：桥梁单价为合同工程量清单单价总额的15%。因此被上诉人***负责施工的桥梁工程单价应当参照该合同价约定计算。四、一审判决未依法扣减上诉人为其支付的柴油款47488.62元错误。被上诉人***在施工过程中使用0号柴油，经统计总额为47488.62元，并且每次使用均有被上诉人***签字确认，该款项理应由被上诉人***支付。

***作了答辩，并表示服从一审法院判决。

***向一审法院起诉请求：1．判令铜仁交旅公司支付***劳务工程款492,458.55元，并以该劳务工程款为基数从2020年1月20日起按照年利率6%支付逾期利息至款项付清时止；2．本案诉讼费、鉴定费由铜仁交旅公司承担。

一审法院认定事实：铜仁交旅公司系松桃县两河口至石花（两河口至长兴××）公路改扩建工程的承建方，***与铜仁交旅公司通过口头方式达成劳务工程施工协议（双方未签订书面合同），约定***承包铜仁交旅公司承建的工程项下“两河口小桥、田家寨小桥、凤凰小桥和0公里处混凝土挡墙、基础墙身涵洞”等项目。协议达成后，***组织工人进场施工，施工完成后，双方对完成的工程量存在争议，双方未进行结算，铜仁交旅公司已支付***劳务工程款563527元，现涉案工程已经投入使用。***因铜仁交旅公司未付涉案劳务工程款而诉至法院。在审理过程中，***申请对涉案工程进行工程造价鉴定，***与铜仁交旅公司通过协商，选择桦信公司对所涉工程造价进行鉴定。桦信公司作出《工程造价司法鉴定报告》编号：ＧＺＨＺ［2020］0085，鉴定审核结果：本次鉴定“***”提请鉴定申请造价为：1062458.55元，我司根据诉讼双方提供的资料，结合现场实际勘查，依据诉讼双方明确得出的鉴定结果有：结合以上材料司法鉴定工程造价为：869017.59元，原告与被告争议部分（田家寨小桥、凤凰小桥盖梁）为：10500.3元，路肩墙外观未修复暂扣款为：8000元，被告不认可金额为：13500元。其它说明：由于原告是属于个人，本次对松桃县两河口至石花（两河口至长兴××）公路改扩建工程工程造价鉴定金额不含税金，单价为市场包工价格。***已垫付鉴定费15936元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第二条：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”本案中，***并未取得承包建筑工程的相关资质，铜仁交旅公司与***口头达成的施工协议应当认定无效。但***已实际对涉案工程进行施工，且涉案工程已经投入使用，应当认定涉案工程竣工验收合格，铜仁交旅公司应当支付***工程款。

关于欠付工程款为多少的问题。通过司法鉴定，工程造价为869,017.59元（未包含争议和铜仁交旅公司不认可部分），铜仁交旅公司对该工程造价不认可，认为参照的单价不合理。法院认为，双方对单价未作书面约定，鉴定机构参照市场包工价格符合客观事实，故该工程造价能够作为***的涉案工程款结算依据。

争议部分（田家寨小桥、凤凰小桥盖梁）10,500.3元，因该部分工程属于涉案工程施工范围，铜仁交旅公司无相反证据证明系他人施工，故法院认定争议部分工程造价应计入***的工程款；铜仁交旅公司不认可金额13,500元，法院认为，该项工程造价系鉴定机构根据鉴定规则并结合施工现场而作出的，铜仁交旅公司无相反证据证明该项工程造价不应计入涉案工程，故该项工程造价应计入***的工程款；路肩墙外观未修复暂扣款8,000元，***同意扣除，予以确认。综上，***涉案总工程价款为885,017.89元（869,017.59元＋10,500.3元+13,500元-8,000元），扣除铜仁交旅公司已付工程款563,527元，铜仁交旅公司尚欠***工程款321,490.89元。

关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方对利息未作约定，也未进行结算，也无具体交付时间，故法院支持工程价款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日即2020年7月1日起计算至款项付清时止。

关于鉴定费的承担问题。***已垫付鉴定费15,936元，结合双方当事人在履行协议的过程中的过错程度、损失大小等因素，法院酌定铜仁交旅公司承担70%即11,155元，***承担4,781元。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***劳务工程款321,490.89元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年7月1日起计算至款项付清时止）；二、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***鉴定费11,155元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8,847元，减半收取计4,424元，由铜仁交旅集团交通建设工程有限公司负担3,061元，***负担1,363元。

二审举证期限内上诉人铜仁交旅公司提交以下证据：

第一组证据：邮寄快递查询单及开庭传票；拟证明一审法院收到鉴定机构作出的鉴定报告（草件）后，并未依法征询上诉人对鉴定结果是否有异议，故本案不能以该鉴定结果作为认定工程价款的依据。

***质证认为，对真实性无异议，但不能达到证明目的。

本院经审查认为，涉案鉴定机构是上诉人与被上诉人共同选定的，且法院组织当事人对鉴定材料及鉴定意见进行了质证，该鉴定意见能够作为认定工程量款的依据，故对上诉人的证明目的不予支持。

第二组证据：铜仁交旅集团与罗某签订的《劳务协议》、罗某收方及***收方记录；拟证明***负责施工的墙身混凝土工程（混凝土挡墙、基础墙身涵洞）系从铜仁交旅集团与案外人罗某签订的劳务协议约定的工程中再次分包而来，《劳务协议》明确约定Ｃ20砼挡墙：单价为125元／ｍ3,该单价包括“搅拌、运输”等等，因此***负责施工的墙身混凝土工程也应当参照该单价125元／ｍ3计算。***在施工时因无“搅拌、运输”等设备，“搅拌、运输”系案外人罗某为其完成，双方达成协议为40元／ｍ3，该部分工程量经确认为3699.49ｍ3,金额为147979.6元应当扣减。

***质证认为，对该组证据真实性、合法性、关联性有异议。

本院经审查认为，对该劳务合同及罗某收方的真实性本院在本案中不予认定。对***收方记录，没有***签字，且***不予认可，对真实性不予确认。

第三组证据：交旅集团与周其明签订的《劳务协议》；拟证明***负责施工的桥梁工程（两河口小桥、凤凰小桥、田家寨小桥）系从铜仁交旅集团与案外人周其明签订的劳务协议约定的工程中再次分包而来。根据铜仁交旅集团与案外人周其明签订的劳务协议第4条第3项之约定：桥梁单价为合同工程量清单单价总额的15%。因此***负责施工的桥梁工程单价应当参照该合同价约定计算。

***质证认为，对该组证据真实性、合法性、关联性有异议。该组证据可以看出三个小桥的量与本案争议的量不同，被上诉人主张工程量与上诉人提供的工程量是不一致的。

本院经审查认为，对工程计价标准或计价方法，有约定依约定、无约定或不能达成一致参照政府指导价格确定，故对上诉人该证明目的不予认定。

第四组证据：***班组用油记录表；拟证明施工工程中上诉人为***支付47488.62元柴油款。

***质证认为，一审鉴定报告第五部分已经扣除47488.62元，达不到上诉人的证明目的。

本院经审查认为，鉴定意见中对47488.62元柴油款已扣除，对证明目的不予认定。

第五组证据：申请罗某出庭证实，拟证明***在施工时因无“搅拌、运输”等设备，“搅拌、运输”系罗某完成，双方达成协议为40元／ｍ3,该部分工程量经确认为3699.49ｍ3,金额为147979.6元，该款项铜仁交旅集团已直接支付给罗某的事实。

***质证认为，对证人证言真实性不予认可。

本院经审查认为，上诉人除申请罗某证实外，没有其他证据佐证应按40元／ｍ3扣除被上诉人部分工程款，且罗某证言与证人本身存在利害关系，故本院对证明目的不予认定。

***在二审中未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案能否以桦信公司作出的鉴定意见作为认定工程价款依据；二、本案工程总价款中是否应当扣除罗某施工工程款和柴油款。

关于焦点一。上诉人与被上诉人共同选定鉴定机构后，法院组织当事人对鉴定材料进行质证并对施工现场进行指认。一审法院收到鉴定书后，已经在开庭前将副本送交当事人，且在庭审中组织当事人对鉴定意见进行了质证，故涉案鉴定意见能够作为认定工程款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”之规定，因上诉人与被上诉人均不能提交相关证据证明双方约定了涉案工程价款计算标准及计价方法，鉴定机构参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款并无不当。上诉人所持鉴定意见不能作为认定工程款依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二。涉案工程量是经上诉人与被上诉人共同确认的材料且共同对现场进行指认而确定的，上诉人除申请罗某出庭证实应扣除被上诉人部分工程款给证人罗某外，没有其他证据佐证，且罗某证言与证人有利害关系，故对上诉人所持一审未扣除应当支付给罗某部分工程款的上诉理由不予支持。柴油款已在鉴定意见中予以扣除，上诉人所持应在工程款中扣除柴油款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人所持的上诉请求不能成立，本院应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8847元，由上诉人铜仁交旅集团交通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张金勇

审 判 员　龙　俊

审 判 员　芦化莉

二〇二二年二月二十八日

法官助理　翁寿炳

书 记 员　李　徐