湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司、涟源市涟水学校等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘13民终979号

上诉人(原审原告)：湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司，

住所地湖南省双峰县永丰镇书院北路。

法定代表人：吴永堂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李顺，湖南晨晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李思义，湖南晨晖律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：涟源市涟水学校，住所地湖南省涟源

市高新区人和新村。

法定代表人：周建荣，该校校长。

委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴龙剑，湖南惟余律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：湖南智博教育咨询有限公司，住所地

湖南省宁乡市回龙铺镇候旨亭社区湘中农机机电大市场39栋106号。

法定代表人：周建荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张品，湖南锐和律师事务所律师。

上诉人湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司（以下简称“方圆公司”）因与被上诉人涟源市涟水学校（以下简称“涟水学校”）、湖南智博教育咨询有限公司（以下简称“智博公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方圆公司的委托诉讼代理人李顺，被上诉人涟水学校的委托诉讼代理人戴龙剑、智博公司的委托诉讼代理人张品及两被上诉人的共同委托诉讼代理人阳青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

方圆公司上诉请求：1、依法撤销（2020）湘1382民初2188号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、由两被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用及其他费用。事实与理由：建设工程施工合同纠纷中，工程款的支付为合同主义务，开具发票仅为附随义务，两者不具备对等关系，故是否开具发票不影响也无法对抗发包人支付工程价款的义务，一审判决以上诉人未开具发票为由驳回上诉人的全部诉讼请求明显错误。根据最高人民法院的裁判规则及《娄底市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件裁判指引》第十三条“发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，人民法院不予支持，但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务”之规定，本案上诉人与两被上诉人之间系建设工程施工合同法律关系，两被上诉人作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，上诉人作为承包人的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是上诉人的附随义务，故支付工程款与开具发票之间本就不是对等的权利义务关系。在非对等关系的情况也就不存在先履行抗辩，也就不存在一审判决认定的“上诉人应当履行开具发票的先行义务才能请求支付工程款”。上级法院的裁判规则已十分明确，未开具发票不能作为对抗支付工程款的理由。此外，在本案项目工程款的支付过程中，因两被上诉人长期未按照合同约定时间向上诉人支付工程款，双方实际上已经对先票后款的交易方式予以变更，不再执行。被上诉人因自己在先的违约支付款项行为而从不曾以上诉人未开具发票为由主张过先履行抗辩权，上诉人也未曾作出拒绝履行开具增值税发票义务的意思表示。被上诉人在双方实际交易过程中已经对交易方式变更情况下，在一审过程中再行提出先票后款的履行方式本就是严重不诚信的表现，一审法院对被上诉人的严重不诚信行为予以支持更是对社会诚信建设的破坏。两被上诉人迟延支付剩余三千多万元工程款，占工程总造价的三分之一以上，上诉人为避免垫付税款造成的损失，未开具全部工程款（包括部分已付款）增值税发票，也是合理行使抗辩权。在上诉人已经向被上诉人支付质量合格的工程建设产品逾二年情况下，在双方已经完成工程价款结算情况下，在上诉人长期垫付大量农民工工资、材料款、工程设备款，资金状况十分危急的情况下，一审判决以上诉人未履行先行开具发票的义务、支付条件未成就为由驳回上诉人要求两被上诉人支付工程款、利息及违约金、确认优先受偿权的全部诉讼请求，违背了上级法院审理该类型建设工程案件的裁判规则，更是法律理解、合同条款理解错误，上诉人恳请二审法院依法予以纠正。

涟水学校辩称，一、被答辩人向答辩人主张支付工程款的条件未成就，其上诉理由不能成立。首先，依据《涟水中学项目二期土建及水电施工承包合同》第5.10条约定：“发包人支付工程款项前，承包人必须开具经发包人认可的同等额的正规建筑安装税务发票，否则发包人有权拒绝支付。”即使《娄底市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件裁判指引》中有发包人不得以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的规定，也是指在合同双方没有约定的情况下。被答辩人所称的改变交易方式不符合交易情况，答辩人从未同意修改合同约定。被答辩人未按合同约定开具发票，故其主张支付工程款的条件未成就。其次，依据合同第5.3条的约定：“竣工备案资料经主管部门初审合格领到初验证后且工程结算完成并签字认可后三个月内，支付至工程竣工结算总价款的50%。工程竣工验收之日起壹年时支付总价款的30%；工程竣工验收之日起贰年时支付总价款的20%，全部结清工程款”。而被答辩人至今未提供完整的结算资料，更没有提供与实际施工现场一致的竣工蓝图，导致答辩人无法向主管部门报送竣工备案资料，并最终导致案涉工程无法经主管部门初审合格领到初验证。除此之外，因方圆公司施工存在质量问题，案涉工程至今未完成竣工验收。依据合同5.3条的约定，答辩人仅需支付合同暂定价的45%，而答辩人支付的工程款远超约定标准。二、被答辩人向答辩人主张逾期利息及违约金没有事实和法律依据。依据前文所述，被答辩人向答辩人主张支付工程款的条件未成就，答辩人拒绝向被答辩人支付工程款符合合同约定，不构成违约，不应承担违约责任。综上，原审法院以被答辩人未开具合规发票为由驳回被答辩人诉讼请求系认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。

智博公司辩称，智博公司在本案中不应当承担责任，理由如下：1、智博公司不是本案合同的相对人，所以不是适格的被告；2、智博公司与涟水学校是相互独立的主体，不存在混同；3、智博公司即使有代涟水学校支付工程款的行为，但不是视为付款义务已经转移。

方圆公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告支付余欠到期工程款16173015元及至2020年5月28日的利息1455571.35元，并以16173015元为基数，从2020年5月29日开始按月利率1％计算利息给原告，至实际偿还之日止；2、判令两被告向原告支付违约金3234603元；3、判令对处置登记在被告智博公司名下的学生宿舍A、B、C、D栋、教师宿舍、高中教学楼、初中教学楼、食堂及多功能厅、体育馆、科技楼等所得款项，原告在工程款16173015元范围内享有优先受偿权；4、由两被告承担案件全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

1、2018年2月11日，原告与被告涟水学校签订《涟水中学二期土建及水电施工承包合同》（以下简称为“《承包合同》”），约定由原告方圆公司承建涟水中学项目二期的配套工程土建及水电安装工程，合同总工期为150天，合同单价为学生宿舍A、B、C、D栋为1668元／㎡、教师宿舍为1685元／㎡、高中教学楼为1525元／㎡、初中教学楼为1642元／㎡、食堂及多功能厅为1395元／㎡、科技楼为1130元／㎡、体育馆为1325元／㎡，且约定该价格作为合同暂定总价，竣工结算价按合同约定的结算调整方式调整。合同同时约定，在竣工备案资料经主管部门初审合格领到初验证后，且工程结算完成并签订认可后三个月内，支付至工程竣工结算总价款的50％；工程竣工验收之日起壹年时，支付总结算价款的30％；工程竣工验收之日起贰年时，支付总价款的20％；原告方圆公司在竣工验收30日内向被告涟水学校提交结算报告及完整的结算资料、竣工图，被告涟水学校在收到结算资料后30日内完成初步结算审计，初步结算审计完成后90天内完成全部结算审计；被告涟水学校支付工程款前，原告方圆公司必须开具经被告涟水学校认可的同等数额的正规建筑安装税务发票，否则被告涟水学校有权拒绝支付。原、被告双方在该《承包合同》上签名盖章。

2、2018年3月12日，原告方圆公司与被告智博公司就涟水中学项目二期达成了补充协议，并签订了《涟水中学项目二期土建及水电施工承包补充协议》（以下简称为“《补充协议（1）》”），对商品砼的价格进行调整和《承包合同》的内容部分进行了调整。2018年4月15日，原告方圆公司与被告智博公司就《承包合同》再次签订《涟水中学项目二期土建及水电施工补充协议》（以下简称为“《补充协议（2）》”），调整了食堂及多功能厅工程的结算办法，约定了计价、付款方式，增加了学校门楼工程的承包内容，确认将80000元材料费计入工程造价直接费用内。原告与被告智博公司在两份补充协议上签字盖章。两份补充协议，对先开发票后支付工程款的支付方式没有进行修改。

3、案涉工程完工后，所建房产均登记在被告智博公司名下。

法律适用争议

在本案审理中，原、被告存在如下争执焦点：1、被告涟水学校支付工程款的条件是否成就；2、被告涟水学校应否支付利息及违约金；3、原告对案涉工程变价款是否有优先受偿权；4、被告智博公司是否应当承担支付工程价款的责任；5、本案是否应当中止审理。

一、对于被告涟水学校支付工程款的条件是否成就的问题。

原告方圆公司认为，工程竣工验收已满一年，被告涟水学校依约应付原告工程价款67323015元，扣除已付部分后，被告尚应付到期工程款16173015元。被告涟水学校认为，原告应先交付与工程款同等金额的正规建筑发票，支付工程价款的条件才能成立。法院认为，依据《承包合同》第5条10项的约定，原告方圆公司有先行开具税务发票的义务，在原告未履行约定先行义务前，被告涟水学校有权拒绝履行支付工程款的义务，现因原告尚未履行先行义务，被告支付价款的条件未成就。

二、被告涟水学校应否支付利息及违约金。

原告方圆公司认为被告支付价款的期限已到，但未按时支

付价款，应当承担违约责任，支付逾期利息及违约金。被告涟水学校认为工程价款支付的条件未成就，其未支付价款不构成违约，不应承担违约责任。法院认为，被告涟水学校支付价款的条件未成就，其未支付价款不构成违约，不应承担违约责任。

三、原告对案涉工程变价款是否享有优先受偿权。

原告方圆公司认为其对案涉工程变价款享有优先受偿权。被告智博公司认为其不是合同当事人，原告对被告智博公司名下的房产不享有优先受偿权。法院认为，依照法律规定，建设方对所建设房产，在业主方不能支付工程价款的情况下，建设方在未付工程价款范围内对案涉工程所建房产变价款享有优先受偿权。

四、被告智博公司是否应承担支付工程价款的责任。

原告认为，签订主合同的是被告涟水学校，签订补充协议的是被告智博学校，两被告在人员、财产、财务上是混同的，构成人格混同，被告智博公司应当承担工程价款的给付义务。被告涟水学校、智博公司认为，两被告的人财物是分开的，不构成人格混同，被告智博公司不应承担责任。法院认为，由于工程价款的支付条件尚未成就，支付主体的支付义务尚未形成，故在本案中讨论两被告是否构成人格混同，被告智博公司是否是支付主体没有现实意义，故对该问题法院在本案中不做分析。

五、本案是否应中止审理。

原告方圆公司认为被告涟水学校所提撤销之诉没有事实和法律依据，本案无需中止审理。两被告认为，被告涟水学校已另案提起撤销结算行为的诉讼，本案应当中止审理。法院认为，本案是否中止审理，是以本案的审理结果是否需以另一案件裁判结果为依据进行判断，由于法院在审理中认为被告支付价款的条件尚未成就，对本案的裁判无需以撤销之诉的裁判结果为依据，故本案无需中止审理。

一审法院认为，依法成立的合同，合法有效，受法律保护。原告方圆公司在《承包合同》中与被告涟水学校约定了工程价款的支付方式及先行条件，就应当受该约定的约束，在未向被告涟水学校履行先行义务前，无权主张要被告支付价款。故对原告的该诉讼请求，法院不予支持。由于工程价款支付条件没有成就，支付义务尚未产生，故不存在逾期利息、违约金，对支付主体的确定也没有意义，对原告的上述诉讼请求，法院也不予支持。原告方圆公司作为工程建设方，对案涉工程的变价款有优先受偿权，但其享受该权利的前提是工程价款支付主体无法支付，现支付条件未成就，支付主体、支付数额不确定，在本案中对原告是否享有优先受偿权及权利的大小进行裁判，不具有现实意义，故对原告的该诉讼请求，法院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费146116元，保全费5000元，合计151116元，由原告湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司负担。

二审期间，方圆公司向本院提交了以下证据：证据一、涟源市涟水中学承诺，拟证明：2018年9月5日，涟源市涟水中学向方圆公司出具承诺，确认在2018年9月1日前应付工程款1100余万元，承诺在9月20日前支付到方圆公司。涟水学校自施工合同履行开始，一直拖欠方圆公司工程款的事实。证据二、肖立志的情况说明，拟证明：1、肖立志原系涟水中学、智博公司董事长、实际负责人。涟水中学因资金紧张，一直拖欠方圆公司的应付工程款。涟水中学一方面同意方圆公司提供材料款等发票抵建安发票使用，另一方面确认已付款没开发票的部分待学校足额支付工程款再补足未开部分的建安发票。因涟水中学违约拖欠工程款，双方已经实际变更了先票后款的有关内容。2、2018年6月14日支付给方圆公司的30万元系经该校董事会集体研究同意支付的奖金和加班补助，与工程款无关。证据三、涟水学校体育馆工程款490万元的领据及付款凭证，拟证明：虞唐公司是经涟水学校认可的体育馆项目的实际承包人，方圆公司在收到体育馆项目的工程款后向虞唐公司进行了支付。涟水学校经质证认为：对证据一，涟源市涟水中学与涟水学校是不同的主体，即使是真实的，对涟水学校也没有约束力。对证据二的真实性不予认可，肖立志反映的情况不符合法律规定。对证据三是否列入方圆公司的工程款可以予以核实。智博公司的质证意见与涟水学校的质证意见一致。

经审查，涟水学校、智博公司对方圆公司提交的证据一、三的真实性不持异议，故本院对该两份证据的证明力结合本案其他证据予以综合评定；因涟水学校、智博公司对方圆公司提交的证据二的真实性不予认可，且没有其他证据佐证，本院对证据二的真实性不能确认，故本院对该证据不予采信。

二审期间，涟水学校、智博公司没有提交新证据。

本院二审经审理，认定本案基本事实如下：

一、2016年12月26日，智博公司与涟源市人民政府签订《关于涟源市涟水中学的投资办学合同书》后，于2017年8月向涟源市教育局申请设立“涟源市涟水学校”。2017年8月28日，涟水学校成立，其举办者为智博公司，出资人为：张四清（100万元）、何日阳（100万元）、谭建明（100万元）、胡彦（100万元）、肖立志（300万元）、黄锦辉（300万元）；上述出资人为涟水学校董事会成员，黄锦辉为负责人。但该校所使用场地所占土地及土地上的房产登记在智博公司名下。智博公司系有限责任公司，设立时的法定代表人为肖立志，其股东与涟水学校的出资人部分重合；2019年11月28日，肖立志退出智博公司，智博公司法定代表人由“肖立志”变更为“任善秋”，后又变更为“周建荣”。

二、2018年2月11日，涟水学校作为发包人（甲方）与方圆公司作为承包人（乙方）签订了《涟水中学项目土建及水电施工承包合同》（以下简称为“《承包合同》”），合同约定：“一、工程概况：1、工程名称:涟水中学项目二期的配套工程土建及水电安装工程；2、工程地点:涟源市乌鸡坝；3、工程规模:总建筑面积约5万平米(涟水中学二期工程),结构形式:框架结构，具体见发包方提供的图纸。二、承包方式：2.1正负零以下承台、基础梁、土方部分按湖南省清单计价定额及相关取费文件计算总价结算下浮10%;正负零以上元(大写人民币)暂以总价包干的承包形式(其中学生宿舍A、B、C、D栋1668元/平米;教师宿舍1685元/平米:高中教学楼1525元/平米;初中教学楼1642元/平米,食堂及多功能厅1395元/平米,科技楼1130元/平米,体育馆1325元/平米)。2.3信永中和会计事务所所做预算如有漏项、漏算,则按实际发生的工程量价予以补加计算。2.4此总价包干的价格是由甲方提供(信永中和国际工程管理咨询有限公司)预算审核价确定的。三、承包范围：3.1乙方施工具体内容：由张家界市规划建筑设计院有限公司设计的涟水中学项目二期的土建及水电安装工程图纸所含内容。具体包括：承台基础、土建及水电安装工程、装饰工程（含二次装修），总建筑面积约5万平方米;甲方如对承包范围作调整,以甲方的调整范围为准。乙方按甲方提供的上述单位工程图纸、承建标准、承包范围所规定的内容进行施工承包。3.2.5总包的管理与配合：(1)乙方对本工程承担总包管理配合责任,应对本工程施工进行整体策划、统一管理、统一协调,负责本工程的整体组织设计,配合各专业分包的施工,确保整体工程提前或按期竣工,并达到一次交验合格。如该工程质量各项指标为市优良工程奖时,不奖不罚。四、合同工期：4.1双方商定合同总工期为150日历天。暂定开工日期和竣工日期为:开工日期:2018年03月01日，竣工日期:2018年07月30日；4.2实际开工日期以甲方和监理工程师发出的开工令为准,竣工日期根据实际开工日期及总工期推算确定。若遇人力不可抗拒因素引起的工期延误,由于工农矛盾引起的停工两天以上的,经甲方及监理签证后,工期顺延(并按实补偿直接费用)。5.1工程量计算：5.1.1工程量的计算规则:本工程的工程量清单根据张家界市规划设计院有限公司设计的土建及水电安装工程图纸和湖南省《建设工程工程量清单计价规范》及其解释进行编制。5.1.2工程量清单计算范围:除竣工图纸、及合同明确的工程范围外,还包括:a、不在承包范围内,但甲方委托乙方施工的工作内容；b、因设计变更及现场签证需另行计算的工作内容。5.2.4下列费用均已在税前造价优惠率中考虑,发生时不再另外计算:i.合同工期内赶工措施费。5.2.5合同价款的其它调整因素及调整办法:增加工程、变更工程、签证工程按照本合同专用条款第5.3条约定办理结算。5.3付款方式:竣工备案资料经主管部门初审合格领到初验证(乙方只对本合同范围内容的资料负责)后且工程结算完成并签字认可后三个月内,支付至工程竣工结算总价款的50%。工程竣工验收之日起壹年时支付总结算价款的30%;工程竣工验收之日起贰年时支付总价款的20%,全部结清工程款。5.4付款约定：5.4.1本合同约定支付的工程价款到期之后,甲方在十个工作日以内未予支付时,应以该支付的工程价款为标的,从到期日起按月利率0.1%支付利息,超过约定支付期限六个月未予支付的,甲方还应按支付价款标的的20%支付逾期付款违约金。5.9乙方在竣工验收30日内向甲方提交结算报告及完整的结算资料、竣工图；甲方在收到结算资料后30日内(以乙方最终提交的资料之日起计算)完成初步结算审计,初步结算审计完成后90天内完成全部结算审计。5.10发包人支付工程款项前,承包人必须开具经发包方认可的同等数额的正规建筑安装税务发票(税票开具以甲乙双方另行协议为准),否则发包人有权拒绝支付。六、施工管理：6.8当本工程达到竣工验收条件,乙方完成自评自查工作,填写工程竣工报验单,同时将完整的竣工资料及竣工验收报告,报送监理单位总监理工程师,申请竣工验收。竣工验收以施工验收规范、验收标准、政府有关规定及施工图纸、设计要求为依据。乙方应按《娄底市城市建设档案管理办法》规定,在工程施工过程及时做收集汇总、整理工程档案。6.9工程竣工后,应绘制竣工图(含电子档)。工程变更不大的,由乙方在原施工图上加注说明,提交甲方存档。工程变更较大的,甲方联系设计院盖章,由乙方负责绘制竣工图。竣工资料及竣工图一式四份提交甲方。竣工图必须是蓝图,设计变更和实际的施工变更必须在竣工图上全面、准确地反映。竣工图上无反映的,不结算;竣工图上反映不正确的,需改正后才能结算;竣工图严重不准确的,由乙方重做。基础工程、主体工程竣工图必须在完工后30天内提交。6.10乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定,对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。工程保修期按国家和本地区的相关保修规定执行，在《工程质量保修协议》中约定,作为本合同的附件。七、质量要求：7.1本工程要求的质量等级为:确保合格,力争市优。7.2如因乙方原因造成工程质量达不到约定要求的,乙方必须无偿返修至合格标准,质量不合格工程暂时不进行结算,待乙方返修达到合格标准后再行结算。九、工程变更：9.1甲方交付的图纸、说明和有关技术资料,作为施工的有效依据;开工前由甲方组织的设计交底和图纸会审记录,形成纪要作为施工的补充依据。9.2甲方有权根据项目建设需要,对图纸进行变更。乙方应及时按变更施工。所有设计变更,须经甲方盖章认可后,乙方才能按变更施工。9.3乙方如需对设计图纸进行变更,须经甲方及设计单位同意。9.5工程变更及合同外工程产生的费用,其增减部分工程量的价款按照本合同约定办法结算。9.6施工中发生的设计变更、工程签证,必须在7天内办理签证申请,其中原件交甲方备案。签证手续不完整的,不能作为结算依据;签证手续不能补办。若超过7天未签证申请,视为乙方自动放弃此部分权利。乙方每月办理签证后,交给成本控制部进行审核备案。现场签证、设计变更在工程进度款支付时不予考虑,但其他增加工程价款应按实结算,按进度支付。”在合同尾部盖有涟水学校、方圆公司公章及其各自的法定代表人、项目负责人签字。

三、2018年3月12日，智博公司（甲方）与方圆公司（乙方）签订了《涟水中学项目二期土建及水电施工承包补充协议》（以下简称为“《补充协议（1）》”），该协议明确了本项目商品砼的结算价格；将原合同第7页5.5项条款约定补充为：对土0.00以下基础工程结算按原合同约定方式结算,进度款支付方式调整为按乙方每完成一栋提交的±0.000以下基础工程结算总价的90%支付乙方工程进度款(此进度款在乙方提交结算书后5天内必须由甲方支付到位,以确保乙方施工进度),其它进度款按原合同第6页5.3项条款执行；将原合同第7页5.4.1项条款中的“从到期日起按月利率0.1%支付利息”修正为“从到期起按月利率为壹分(1%)支付利息。在协议尾部盖有智博公司、方圆公司公章。

四、2018年4月15日，智博公司（甲方）与方圆公司（乙方）签订了《涟水中学项目二期土建及水电施工承包补充协议（2）》（以下简称为“《补充协议（2）》”），该补充协议调整了原合同中食堂及多功能厅工程的约定结算办法、增加了学校门楼工程的施工承包、对食堂及多功能厅与门楼的结算约定了计价方式、涟水学校同意将8万元材料费计入工程造价直接费用、对于食堂及多功能厅基础工程的付款方式按3月12日签订的补充协议执行，其余条款按原合同执行。在协议尾部盖有智博公司、方圆公司公章。

合同签订后，方圆公司进场施工，并将完工的工程交付验收。2018年8月28日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同对涟源市私立涟水学校二期工程进行竣工验收后，均认定为工程合格，签署同意验收意见，但相关备案登记尚未完结。2018年9月涟水中学项目二期工程被投入使用。智博公司委托信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司（以下简称为“信永中和公司”）对“涟源市涟水学校涟水中学项目二期配套工程土建及水电工程”进行结算审核。信永中和公司依据智博公司提供的资料，经现场勘察以及征求委托单位、施工单位的意见，按照审核程序进行了结算审核，于2019年11月3日作出了《结算审核报告》，其结算审核结果为：本工程结算送审金额为109129773.75元，审核确定金额为82963783.26元，审减金额为26165990.49元。方圆公司的授权人朱明文、涟水学校的授权人黄锦辉、肖立志等、信永中和公司的审核人等相关人员均在《工程结算审定签署表》上签字，并加盖了方圆公司、涟水学校公章。涟水学校、智博公司按《结算审核报告》已向方圆公司共计支付了工程款5593.1万元。方圆公司起诉时，对已支付的工程款以及在本案中主张的工程款，尚未开具相应的税务发票给涟水学校、智博公司。涟水学校以方圆公司为被告，已另行向涟源市人民法院提起撤销结算行为之诉。

本院认为，本案争议的焦点主要有：一、上诉人方圆公司要求被上诉人支付工程款的条件是否成就；二、应付工程价款及利息、违约金的认定；三、智博公司是否应对涉案款项承担连带责任。四、上诉人方圆公司对案涉工程变价款是否享有优先受偿权。

针对焦点一，涉案工程在2018年8月28日，经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同进行竣工验收，认定工程合格并签署同意验收意见后，已于2018年9月投入使用，现仅相关备案登记未办理完结。有关工程价款的审核由智博公司委托信永中和公司进行。信永中和公司接受委托后根据智博公司提供的资料，在现场勘察、征求委托单位、施工单位的意见后按照审核程序进行结算审核，并根据三方签订的《工程结算审定签署表》作出《结算审核报告》，方圆公司、涟水学校及信永中和公司均在该签署表上签字盖章。审核单位信永中和公司的审核程序符合规定，其审核结果已得到相关各方认可，该报告应作为认定本案事实的依据。现涟水学校仅凭其举办者智博公司自行委托湖大土木建筑工程检测有限公司作出的质量检测评定报告与自行委托湖南明诚项目管理有限公司作出的《咨询报告》认为《结算审核报告》审定的工程量和造价与现场实际施工情况严重不符，要求撤销已经双方签字盖章认可的《工程结算审定签署表》，其依据并不充足。根据二审现场勘查的情况及智博公司单方委托湖大土木建筑工程检测有限公司所作出的质量检测评定报告，方圆公司施工所完成的工程某些方面可能存在质量问题或不符合设计要求。由于涉案工程已投入使用多年，如果涟水学校有确凿证据能够证明方圆公司完成的涉案工程确实存在质量问题，其依法可以另行主张权利，但涟水学校不能以此为由主张撤销双方已签字盖章认可了的结算审核结果。关于涟水学校提出“方圆公司应先交付与工程款同等金额的正规建筑发票，支付工程价款的条件才能成立。”的辩解意见，因另一相关案件中涟源市人民法院已经判决方圆公司向涟水学校开具相应发票，故涟水学校再提出不开发票就不付款的主张不能成立。

针对焦点二，关于应付工程价款问题，双方当事人对已付款项存在争议，涟水学校主张已支付工程款为5593.1万元，方圆公司主张收到工程款为5563.1万元，双方主张的金额仅有30万元的差距，即2018年6月14日的30万元。经查，根据2018年6月9日方圆公司的外墙粉刷加班费支付申请表中申请事由为按建设单位要求在2018年6月8日已完成五栋的外墙粉刷并拆除外架，由建设方补给施工人员加班费叁拾万元整；2018年6月11日智博公司的涟水中学项目付款审批表上的付款理由为6月8日前拆除5栋建筑，外架拆除赶工加班费30万元；2018年6月14日进账单右下方有“总包工程，同意支付。肖立志”；2018年6月14日转账支票存根用途为赶工加班费。根据《承包合同》“5.2.4下列费用均已在税前造价优惠率中考虑,发生时不再另外计算:i.合同工期内赶工措施费。5.3付款方式:竣工备案资料经主管部门初审合格领到初验证(乙方只对本合同范围内容的资料负责)后且工程结算完成并签字认可后三个月内,支付至工程竣工结算总价款的50%。工程竣工验收之日起壹年时支付总结算价款的30%;工程竣工验收之日起贰年时支付总价款的20%,全部结清工程款。”以及《补充协议（1）》“将原合同第7页5.5项条款约定补充为：对土0.00以下基础工程结算按原合同约定方式结算,进度款支付方式调整为按乙方每完成一栋提交的±0.000以下基础工程结算总价的90%支付乙方工程进度款(此进度款在乙方提交结算书后5天内必须由甲方支付到位,以确保乙方施工进度),其它进度款按原合同第6页5.3项条款执行。”的约定，上述30万元应认定为涟水学校向方圆公司支付的工程款。综上，涟水学校、智博公司实际支付的款项应该是5593.1万元。根据《结算审核报告》所确认的金额82963783.26元，其中基础工程6737176.94元、其他工程76226606.32元，涟水学校依合同约定到期应支付的款项金额为基础工程6737176.9490%=6063459.25元、其他工程76226606.3280%=60981285.06元，合计67044744.31元，因涟水学校、智博公司已支付55931000元，故尚应支付工程款为11113744.31元（67044744.31-55931000）。关于利息以及违约金认定问题，虽然涉案工程在2018年8月28日就已经竣工验收合格，并在同年9月投入使用，但是因为方圆公司一直未依约向涟水学校开具相关税务发票，故对上述应付工程价款可不予计付利息以及违约金。

针对焦点三，对于智博公司主张智博公司不是本案合同的相对人以及涟水学校与智博公司不构成人格混同而不应当承担向方圆公司支付工程款的责任的辩解意见。经审查，根据《关于申请设立涟源市涟水学校的报告》，涟水学校的举办者是智博公司，学校是由举办者在涟源市高新区人和新村兴建学校办学，学校总投资1000万元人民币。出资形式为现金，出资性质是投资办学。2017年8月28日涟源市民政部门将涟水学校登记为民办非企业单位。《涟源市涟水学校章程》：本学校办学层次是具有独立法人资格的民办九年一贯全日制寄宿制学校。第五十一条本学校与湖南智博教育咨询有限公司实行运营独立、财务独立，自负盈亏。在学校办理相关办学许可证和民政部门合法登记并取得办学主体资格后与湖南智博教育咨询有限公司脱钩。学校财务按照通行的会计方法或法律规定的会计方法进行记录、换算、存档。根据涟源市人民政府（甲方）与智博公司（乙方）签订的《投资办学合同书》，涟水学校系由乙方全额投资，委托在涟源市民政部门合法登记、并取得办学主体资格的非企业事业单位，举办具有独立法人资格的民办全日制寄宿制高级中学（含高考补习学校）、初级中学，民办小学以及附属幼儿园。从本案实际情况来看，《承包合同》的签订方是涟水学校与方圆公司，而《补充协议（1）》和《补充协议（2）》的签订方是智博公司与方圆公司，《结算审核报告》的委托方是智博公司、确认方是涟水学校，且涟水学校与智博公司均实际向方圆公司支付了工程款；同时智博公司的前任法定代表人、涟水学校设立发起人肖立志在一审时出庭作证陈述，智博公司与涟水学校系一套班子，两块牌子，账目也是做在一起，故对智博公司主张其不应当承担向方圆公司支付工程款的责任的辩解意见，本院不予支持。

针对焦点四，方圆公司主张其在未付工程价款范围内对案涉工程所建房产变价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，方圆公司有权主张工程价款优先受偿权，故本院对于方圆公司的上述主张依法应予支持。

综上所述，湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司的主要上诉理由成立，本院予以采纳；原判决适用法律有误，对本案处理不当，本院对原判决应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初2188号民事判决；

二、被上诉人涟源市涟水学校、湖南智博教育咨询有限公司于本判决生效后10日内向上诉人湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司支付工程价款11113744.31元；

三、确认上诉人湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司对于由其承建工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

四、驳回湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费146116元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费146116元，合计297232元，由上诉人湖南省双峰县方圆建筑工程有限公司负担37232元，由被上诉人涟源市涟水学校、湖南智博教育咨询有限公司负担260000元。

本判决为终审判决。

审判长　　童赞辉

审判员　　袁米娜

审判员　　王晶晶

二〇二一年九月二十八日

书记员　　曾丽芬

附有关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。