文开贵、盘水市水城河治理开发建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终787号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年3月12日出生，汉族，原住贵州省黔西县协和乡半坡村新建组，现住贵州省六盘水市钟山区。

委托诉讼代理人：喻秋红，系贵州律腾律师事务所律师，执业证号：15202201511145101。

被上诉人（原审被告）：六盘水市水城河治理开发建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖村，统一社会信用代码：915202005566315298。

法定代表人：何芳，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：骆礼跃，男，1986年6月4日出生，汉族，住贵州省盘州市。

被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地：天津双港工业区丽港园33号，统一社会信用代码：91120116794956935P。

法定代表人：王志军，系该公司董事长。

被上诉人（原审第三人）：肖志，男，1979年10月3日出生，汉族，原住湖南省涟源市杨市镇满家村泉塘组，现住贵州省六盘水市钟山区。

被上诉人（原审第三人）：湛应合，男，1976年2月8日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

被上诉人（原审第三人）：湖南省娄底市建安工程有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区北路建安大厦3楼，统一社会信用代码：91431300782877340M。

法定代表人：曾太山，系该公司经理。

委托诉讼代理人：刘传章，男，1996年3月13日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

上诉人***因与被上诉人六盘水市水城河治理开发建设有限公司（以下简称水城河治理公司）、中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十八局四公司）、肖志、湛应合、湖南省娄底市建安工程有限公司（以下简称娄底建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2463号民事判决第二项，改判被上诉人水城河治理公司、中铁十八局四公司、娄底建安公司在本案中与判决第一项承担责任的主体肖志承担连带责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人胜诉还要上诉是因被上诉人肖志在收到判决书后，明确表示无力履行判决，并交给上诉人一份被上诉人中铁十八局四公司2017年1月2日与上诉人签订的《爆破分包合同》，经了解，被上诉人娄底建安公司至今未与被上诉人中铁十八局四公司结算，所支付的1813万元并非是双方全部工程款，一审中也无结算证据，被上诉人水城河治理公司至今对案涉工程未依法审计，也无证据证明付清了被上诉人中铁十八局四公司的全部工程款，如不上诉，进入执行后被上诉人肖志无力支付判决金额，有违法律保护实际施工人利益的立法本意。具体理由：一、被上诉人中铁十八局四公司应以合同相对人承担责任，被上诉人水城河治理公司应在未支付完案涉工程款的范围内承担责任。被上诉人中铁十八局四公司2017年1月2日与上诉人签订的《爆破分包合同》是应被上诉人肖志的要求，上诉人签好字后交给肖志，肖志找被上诉人中铁十八局四公司盖章后没有返还给上诉人，2020年11月13日被上诉人承担不起责任才将该合同原件交给上诉人，并希望上诉人上诉，对上诉人是法律上的新证据。该合同是工程完工后补签的合同，对前期工程施工部分也无意义，但对结算和付款有约束力，其内容与结算及工程支付证书相符，是被上诉人中铁十八局四公司对肖志与上诉人签订的合同的追认，自愿成为上诉人合同相对人，对上诉人已完工并已结算的工程款支付需承担责任。二、被上诉人娄底建安公司因违法挂靠应与被上诉人肖志承担连带责任。本案一审中明确了被上诉人娄底建安公司是被挂靠人，被上诉人肖志是挂靠人，虽然在建筑工程纠纷案件中，没有明确的法律规定被挂靠人要承担共同付款连带责任，但司法解释认为可以参照共同侵权的法理承担连带责任。挂靠要收取挂靠费，有利益就有责任，本案中，被上诉人中铁十八局四公司只以被上诉人娄底建安公司为合同相对人，不认可被上诉人肖志，被上诉人娄底建安公司就是必须承担责任的主体。上诉人当庭补充：司法解释明确规定了发包人与违法分包人应当在欠付工程款范围内承担连带责任，本案中一审人民法院在认定本案的证据时对工程款支付的认定是错误的。首先，发包人水城河治理公司没有相应证据证明其已经支付完合同的总工程款；其次，中铁十八局四公司提交的土方拨款确认表并不能证明其已经支付完合同工程款，且在2017年1月2日中铁十八局四公司与上诉人签订了《爆破分包合同》确认了***在明湖新苑二期项目的实际施工人身份，故中铁十八局四公司向其他人支付款项的行为与本案无关联性。综上所述,请求支持上诉人的上诉请求。

娄底建安公司辩称，我公司对此次工程并不知晓，而且我公司与肖志未签订任何承包合同，也未与***签订任何承包合同。

湛应合辩称，我在本案中只是工程介绍人，因中铁十八局四公司和***对我的信任，才将此工程顺利做完。作为我来说，工程做完了就应该支付工程款及人工费给工人。

二审中，被上诉人水城河治理公司、中铁十八局四公司、肖志均未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告及第三人支付原告劳务费2072713.06元；2.请求判令二被告及第三人支付拖原告工程劳务费的利息255942.58元（从2016年11月20日到2019年6月20日），起诉后的利息计算到判决生效之日；以上共计：2328659.1元；3.诉讼费由二被告及第三人承担。

一审法院认定事实：2014年5月25日，被告水城河治理公司为发包人与被告中铁十八局四公司为承包人签订《六盘水市明湖新苑二期工程Ⅰ标段建设工程施工合同》（合同编码：4-GC-2014-六盘水新苑-4-001）和《六盘水市明湖新苑二期工程Ⅱ标段建设工程施工合同》（合同编码：4-GC-2014-六盘水新苑-4-002），其中《六盘水市明湖新苑二期工程Ⅰ标段建设工程施工合同》（合同编码：4-GC-2014-六盘水新苑-4-001）主要约定，被告水城河治理公司将“六盘水市凤凰片区城市棚户区改造明湖新苑二期施工一标段（1-6#楼）”项目发包给被告中铁十八局四公司进行施工，合同签约价为2.9亿元，合同就工程施工范围、甲乙双方的权利、义务等进行了约定，其中合同约定允许分包的专业工程包括承包人资质等级许可范围外或特殊专业要求的工作和经发包人和监理研究同意的其他工作。《六盘水市明湖新苑二期工程Ⅱ标段建设工程施工合同》（合同编码：4-GC-2014-六盘水新苑-4-002）主要约定，被告水城河治理公司将“六盘水市凤凰片区城市棚户区改造明湖新苑二期施工二标段（7-10#楼）”项目发包给被告中铁十八局四公司进行施工，合同签约价为1.9亿元，合同并就工程施工范围、甲乙双方的权利、义务等进行了约定，其中合同约定允许分包的专业工程包括承包人资质等级许可范围外或特殊专业要求的工作和经发包人和监理研究同意的其他工作。合同签订后，被告中铁十八局四公司依据合同约定实际履行相应工程施工义务。

2015年11月4日，第三人肖志以挂靠的娄底建安公司的名义与被告中铁十八局四公司签订《建设工程专业分包合同》，约定娄底建安公司为六盘水市明湖新苑二期土石方工程提供劳务施工（含土石方开挖、外运岩石层的控制爆破等）；工程量暂定400000立方米，工程完成经质量验收合格，以甲方、乙方、监理、建设单位（或者指定代表单位）四方实际测量所得工程量为准，具体确定方法实行少数服从多数原则。作业期限为2015年11月4日到2018年10月31日（具体根据现场情况以甲方书面签发的开工通知为准）；合同就合同价款及劳务作业量签认、劳务报酬的计量及支付程序等进行了约定。2015年6月28日，经第三人湛应合介绍，第三人肖志为甲方与原告***为乙方签订《爆破分包合同》，约定将六盘水明湖新苑二期项目中安置小区平场爆破分包给原告***，合同约定双方测量的工程量为50万立方米，承包方式为土石方爆破，包工不包料、包土石、保工期、包劳务费；燃油及爆破公司炸材由甲方提供乙方使用，待工程完工后，甲方将在合同工程款中扣除乙方所签字认量的炸材款；工期约定开工日期为2015年6月28日，竣工日期为2015年12月2日；合同约定爆破单价为7元/立方米，该单价已包含人工费、机械费、燃油材料费、管理费、利润、文明施工费，不包含任何税收和发票；合同约定该平基工程量为50万立方米（双方不得以任何理由将该项目的平基工程量增加或减少）。合同还就工程管理、安全管理、双方责任等进行了约定。后第三人肖志为甲方与原告***为乙方签订《六盘水市明湖新苑二期项目施工爆破专业分包合同补充协议》，协议约定六盘水市明湖新苑二期2、7、8、9号楼基坑爆破工程由乙方负责进行爆破，其他条款与主合同条款相同不变。爆破单价为13元/立方米，暂定爆破方量100000立方米，具体方量按设计图计算或由甲乙双方现场测量签认工程数量为准。结算时间为工程结束后，甲方按乙方所爆破工程量乘合同单价给乙方进行结算。此后，第三人肖志向原告出具加盖有“中铁十八局集团第四工程有限公司六盘水市明湖新苑二期工程项目经理部”印章及肖志签名的明湖新苑二期爆破工程量认量表、350万元工程支付证书、明湖新苑3、4号楼平基及基坑爆破工人工资及炸材款明细单以及仅加盖“中铁十八局集团第四工程有限公司六盘水市明湖新苑二期工程项目经理部”印章的明湖新苑二期9号楼基坑爆破工程认量表、210462元工程款支付证书、委托书，前述证据体现工程款金额共计3769576.2元。在施工过程中，第三人肖志向原告***支付10000元以及通过第三人湛应合以现金交付及抵扣柴油费、炸材费等方式偿还原告工程款共计1696862.6元。现原告***以被告及第三人欠付2072713.6元至今均未支付为由，诉至法院。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，原告***系不具备建筑施工企业资质的个人，故其与原告***签订的《爆破分包合同》、《六盘水市明湖新苑二期项目施工爆破专业分包合同补充协议》均为无效合同。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告***提交的《爆破分包合同》、《六盘水市明湖新苑二期项目施工爆破专业分包合同补充协议》、明湖新苑二期爆破工程量认量表、350万元工程支付证书、明湖新苑3、4号楼平基及基坑爆破工人工资及炸材款明细单以及明湖新苑二期9号楼基坑爆破工程认量表、210462元工程款支付证书等证据，能证明原告***实际施工人的身份，第三人肖志虽主张实际施工人为湛应合，但第三人湛应合予以否认，且上述合同均系***及肖志所签订，故原告***可根据上述证据向第三人肖志主张权利。

对原告主张的工程款，第三人肖志主张已支付390多万元，但原告***仅认可肖志直接向其支付10000元以及通过第三人湛应合以现金交付及抵扣柴油费、炸材费等方式偿还的工程款共计1696862.6元，而第三人肖志提交的部分证据仅体现肖志与湛应合或存在其他经济关系，并无原告***签字认可的内容，故对于原告***不认可的证据及相应款项，如第三人肖志确已向第三人湛应合支付，则应由肖志与湛应合另行处理，并非本案审理范围。原告***提交的证据体现工程款共计为3769576.2元，减去1696862.6元，余款应为2072713.6元，但原告主张工程款为2072713.06元；因系第三人肖志与原告***签订合同将案涉工程违法分包给***施工，故第三人肖志应对原告主张的工程款2072713.06元承担支付责任。对原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因第三人肖志于2016年11月20日向原告出具明湖新苑二期爆破工程量认量表、明湖新苑3、4号楼平基及基坑爆破工人工资及炸材款明细单以及明湖新苑二期9号楼基坑爆破工程认量表对工程价款进行确认，且双方亦未约定利息计付标准，故原告要求从2016年11月20日起计算利息符合上述规定。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日前公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案资金占用期间的利息应以2072713.06元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%，从2016年11月20日计算至2019年6月20日共计2年7个月的利息为206148.58元；原告主张起诉后的利息计算到判决生效之日，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，故予以支持。原告起诉之日即2019年8月13日至判决生效之日的利息按全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%另行计算。

被告水城河治理公司作为案涉工程发包人，与原告***并无合同关系，且原告亦未提交证据证明水城河治理公司欠付工程款的具体数额，根据合同相对性原则，被告水城河治理公司在本案中不承担责任。被告中铁十八局四公司作为总承包人，虽在明湖新苑二期爆破工程量认量表、350万元工程支付证书、明湖新苑3、4号楼平基及基坑爆破工人工资及炸材款明细单以及明湖新苑二期9号楼基坑爆破工程认量表、210462元工程款支付证书等证据中加盖印章，但第三人肖志对中铁十八局四公司已全部支付土石方工程计价款1813万元并无拖欠款项的事实无异议，故被告中铁十八局四公司在本案中亦不承担责任。第三人湛应合称为肖志代付原告及其他班组工程款，向原告***提供技术指导；因原告未提供证据证明肖志在案涉工程中应对原告承担民事责任，故第三人湛应合在本案中亦不承担责任。第三人娄底建安公司虽认可其与肖志之间的挂靠关系，但娄底建安公司并非《爆破分包合同》、《六盘水市明湖新苑二期项目施工爆破专业分包合同补充协议》的当事人，原告***亦未举证证明水城河治理公司或中铁十八局四公司将工程款支付给娄底建安公司，原告***不存在可以突破合同相对性而向娄底建安公司主张权利的事实基础和法律依据，故第三人娄底建安公司在本案中亦不承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、第三人肖志于判决生效之日起十日内支付原告***工程款2072713.06元及利息206148.58元（以2072713.06元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%，从2016年11月20日计算至2019年6月20日共计2年7个月），2019年8月13日至判决生效之日的利息按全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%另行计算；二、被告六盘水市水城河治理开发建设有限公司、中铁十八局集团第四工程有限公司、第三人湛应合、湖南省娄底市建安工程有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费25430元，由原告***负担544元，由第三人肖志负担24886元（原告已自愿预交，由第三人肖志于判决生效之日起十日内返还原告）。

二审中，上诉人***向本院提交如下证据：《爆破分包合同》，拟证明2017年1月2日中铁十八局四公司确认***的实际施工人身份。被上诉人娄底建安公司及第三人湛应合对证据均没有意见。

二审中，被上诉人水城河治理公司、中铁十八局四公司、肖志、湛应合、娄底建安公司均未向本院提交新证据。

本院对上诉人***提交的证据分析与认定如下：上诉人提交的证据，根据一、二审庭审查明的事实，上诉人提交的该份合同与本案查明的肖志将工程发包给上诉人的事实不符，故该份合同本院不予确认。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人水城河治理公司、中铁十八局四公司、娄底建安公司是否应与肖志承担连带责任。

关于被上诉人水城河治理公司是否应承担责任的问题，因该公司系案涉工程的业主方，上诉人未提交证据证明水城河治理公司存在欠付工程款以及欠付的数额，故其要求水城河治理公司承担责任无事实依据，本院不予支持。

关于被上诉人中铁十八局四公司是否承担责任的问题，上诉人主张中铁十八局四公司是合同相对方，故应承担责任。经查，根据一、二审查明的事实，肖志是以个人名义将案涉工程发包给上诉人***，款项的结算以及支付也是肖志负责，上诉人提交的证据不能足以认定中铁十八局四公司才是合同相对方，故上诉人的这一上诉理由也不能成立，本院不予审理。

关于被上诉人娄底建安公司是否应承担责任的问题，一审法院追加娄底建安公司参加本案诉讼后，上诉人并未增加诉请要求该公司承担责任，故其二审中要求娄底建安公司承担责任，本案二审不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25031元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒙彩虹

审判员　　杨　梅

审判员　　张德权

二〇二一年六月八日

法官助理孙婷婷

书记员田浪