辽阳意邦新型建材集团有限公司、阜新市致远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽09民再6号

二审上诉人（一审原告）：辽阳意邦新型建材集团有限公司，住所地辽阳市高新开发区南环街二段。

法定代表人：马桂臻，该公司董事长。

委托代理人：叶晓明，辽宁海之纳律师事务所律师。

委托代理人：刘帅，男，1985年11月4日出生，汉族，现住辽阳市宏伟区，系该公司员工。

二审被上诉人（一审被告）：阜新市致远房地产开发有限公司，地址阜新蒙古族自治县人民街58号（蒙古贞宾馆南三楼）。

法定代表人：吴庆元，该公司经理。

委托代理人：于德庆、李嘉欣，辽宁方祥律师事务所律师。

二审上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司与二审被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月17日作出（2017）辽09民终980号民事判决书，已经发生法律效力。本院审判委员会经讨论决定，于2022年2月16日作出（2022）辽09民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。二审上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司的委托代理人叶晓明、刘帅,二审被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司的委托代理人于德庆、李嘉欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

阜新市致远房地产开发有限公司称，申请人因与被申请人辽阳意邦新型建材集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经阜新市中级人民法院审理并作出终审判决。申请人认为（2017）辽09民终980号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。本案的基本事实是：被申请人辽阳意邦公司承建申请人开发的阜蒙县世纪豪庭小区G4、G5号楼外墙涂料施工工程，合同第一条第八项约定：（辽阳意邦）保证真石漆的色衰期在8年以上无明显变化。申请人按合同约定预支了共计30万元的工程款。被申请人辽阳意邦在施工完毕后，2014年12月30日，申请人、被申请人、监理三方对工程的验收情况签署了《会议纪要》，该纪要列举了辽阳意邦工程存在的质量问题及要整改内容，但是辽阳意邦一直没有解决问题。双方对此也经过协商，但是一直没有达成一致意见，被申请人辽阳意邦出具过一份申请函，单方要求对其存在的质量问题可以扣除15万元的维修费用，但是申请人没有同意。双方因此一直对工程总量及最终结算没有确认。但是二审法院判决中认定：被申请人辽阳意邦提供的双方协商过程中的对话录音可以证明申请人同意扣除12万元的维修费用，因此辽阳意邦自行同意扣除15万元的维修费用符合客观规律，这是错误的。事实是：我方没有委托授权任何人进行最终协商，也没有任何书面材料可以证明我方同意扣除12万元的维修费用，并且15万元的维修费用也没有经过专业的鉴定机构进行过鉴定，且作为重要的定案依据二审法院应当对录音中的人员进行当庭质证，二审法院存在明显地认定事实不清，适用法律错误。申请人经多方查询找到了新证据可以证明法院明显错误的认定了事实，存在适用法律错误的情况，并且判令由我方重新自行对工程进行恢复，其维修费用也远远大于15万元的价格，法院的判决不具实际可操作性，直接严重损害了申请人合法权益，存在显失公平、严重违法裁判的情况。综上：1、申请撤销（2017）辽09民终980号民事判决书。2、申请贵院依法改判或发回重审，驳回被申请人的原审、二审诉讼请求。3、要求被申请人负担原审、二审的诉讼费用。

辽阳意邦新型建材集团有限公司辩称：第一、本案院长发现再审程序违反法律规定，辽宁省高级人民法院（2018）辽民申3480号裁定书已经在院长发现再审之前发生法律效力，并且在判决书中已经确认涉案工程于2014年给付使用，致远公司就自己主张不能提供证据予以佐证，故原审根据意邦公司少要15万元及放弃滞纳金、质保金利息的情况，根据证据判决致远公司给付意邦工程款并无不当。在该裁定书未被撤销之前本院属于下级法院，无权就本案行使院长发现权利再审。关于本案事实，申请人并没有阐明全部的事实真相，涉案工程款包含两个项目，其中争议有质量瑕疵的项目涉及的工程款在50万左右，被申请人在与申请人索要工程款的过程中，申请人百般刁难，提出苛刻要求，无理由要求扣除12万元，被申请人念路途遥远，不愿意纠缠此案，同意了让与12万元解决瑕疵问题。但申请人要求给付的工程款必须由申请人单位的商品房进行抵顶，而且价位高于同期市场价位，导致本案双方没有协商一致，因此诉诸法院，在诉讼过程中法院出于保护申请人的利益角度多次协商做工作，在证据录音成立的基础之上要求被申请人放弃大部分费用，这些费用包括本工程增加的工程量4.5万元，包括录音资料里协商的12万元，包括5.8万元的违约金及利息。因此，本案涉案工程款去掉费用不仅仅是15万元，而是达到24万元之多，我们整个项目工程款是50万左右，申请人扣除了25万之多，被申请人认为在法院多方调解之下已经仁至义尽，至于本案的程序问题，代理人详细看了一审和二审的庭审笔录，申请人就反诉人的身份已经参加了庭审，不存在不懂得交反诉费的问题，为了解决问题被申请人主动提出了对涉案的工程质量进行鉴定，本身鉴定的义务应该由申请人来提请，但是被申请人为了解决问题主动提出了鉴定申请，仅因某种原因鉴定单位鉴定不了，才导致法官行使了自由裁量权，依据的是录音资料。申请人在一审法院判决驳回的情况下就自己的权利没有提出异议，说明放弃了反诉人的资格，本案当中再以反诉人程序违法要求进入再审，代理人认为不应支持。本案无论从程序还是实体的审理均没有过错及瑕疵，因此本案不应进入再审，即使院长发现也属于程序错误，希望予以驳回。

一审法院认定事实，2014年，原告与被告就世纪豪庭商住小区外墙涂料工程施工签订《外墙涂料工程施工承包合同》，之后，被告对原告的G4、G5楼体施工，2014年6月至8月，原告给付被告涉案工程款30万元。2016年4月12日，被告核算人高枝梅对原告施工工程量（不含签证）予以确认。2014年12月30日，原、被告与涉案监理单位对被告施工的阜蒙县世纪豪庭小区G4、G5外墙真石漆进行预验收，发现问题如下：一、个别部位（楼梯间外面拉梁部位）色差较明显，楼梯间外面拉梁部位，由于施工工艺不同，造成明显色差；二、流坠现象：在阳脸、构架梁下面流坠现象较多；三、个别部位毛茬没有进行处理；四、个别部位打底不到位；五、屋面及14层以上部位存在接茬不均匀现象，且存在污染（爬梯、雨水管、部分墙面）；六、灰尘污染较多，影响观感。对检查出的问题三方确认被告2015年修补、整改、冲洗，但整改施工一直未实施。一审法院所确认的上述事实，有当事人陈述，原告与被告就世纪豪庭商住小区外墙涂料工程施工签订的《外墙涂料工程施工承包合同》,被告给付原告工程款电汇凭证，被告核算人高枝梅对原告施工工程量（不含签证）确认单，涉案“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”等在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和一审法院的审查，可以采信。

一审法院认为，原、被告签订的《外墙涂料工程施工承包合同》依法成立，受法律保护，原、被告均应依约履行。原、被告与涉案监理单位三方签字确认的“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”表明，被告施工的涉案工程存在质量不合格的情况，对此，原告有权要求被告在合理期限内无偿修理或者返工、改建，被告拒绝修理、返工、改建的，原告可以请求减少支付工程价款。现涉案工程存在的质量不合格的问题未解决，在此情况下，对于原告要求被告支付全部涉案剩余工程款并支付违约金的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告辽阳意邦新型建材集团有限公司的诉讼请求。案件受理费13012元，由被告负担。

辽阳意邦新型建材集团有限公司不服，上诉请求二审撤销原审判决，判决阜新市致远房地产开发有限公司支付上诉人工程款863112.32元及违约金58155.62元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。

本院二审认为：上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司与被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司签订的《外墙涂料工程施工承包合同》依法成立，受法律保护，上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司与被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司均应依约履行。上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司与被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司、涉案监理单位三方签字确认的“G4、G5外墙真石漆预验收会议纪要”表明，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司涉案工程存在质量不合格的情况，对此，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司有权要求上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司在合理期限内无偿修理或者返工、改建，上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司拒绝修理、返工、改建的，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司可以请求减少支付工程价款。现涉案工程存在的质量不合格的问题双方均已认可。上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司同意在余款是813112.32元的情况下，不包括5万元的质保金，因外墙涂料工程确实存在瑕疵，可以少要15万元的维修费，即663112.32元。在调解时，上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司对利息、滞纳金、质保金予以放弃，本院予以认可。现无鉴定机构对外墙涂料工程存在的质量问题予以鉴定，该工程2014年已经交付使用，且被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司又不能提供证据予以证明维修此工程需要多少维修费。上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司提供一份录音证据，从双方的对话中可以确认，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司同意按70万元支付剩余工程款，也就是说，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司同意扣除12万左右，因此，对上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司提出的扣除15万元的维修费符合客观规定，予以认可。综上，被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司应给付上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司工程款663112.32元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，第一百七十条第一款（二）项《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司在本判决生效十日内给付上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司工程款663112.32元。一审案件受理费由上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司负担3012元，由被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司负担10000元，二审案件受理费由上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司负担3012元，由被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司负担10000元。

经再审查明的事实与二审查明的事实一致。

本院再审认为：依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程存在的质量不合格的问题双方均已认可，辽阳意邦新型建材集团有限公司未进行修理、返工、改建，阜新市致远房地产开发有限公司可以请求减少支付工程价款。按照谁主张、谁举证的证明责任分配原则，阜新市致远房地产开发有限公司应当就工程质量不合格的价款数额承担举证责任，因阜新市致远房地产开发有限公司在本案中未能提出相应的证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果，阜新市致远房地产开发有限公司可以就本案存在的工程质量问题另行起诉。辽阳意邦新型建材集团有限公司在二审中同意余款813112.32元，不包括5万元的质保金，且再审期间未发生变化，本院依法予以确认。关于辽阳意邦新型建材集团有限公司主张本案院长发现再审程序违反法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。本案依照法律规定进入再审程序并无不当，故对该主张不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2017）辽09民终980号民事判决和阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初2666号民事判决；

二、被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司在本判决生效十日内给付上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司工程款813112.32元。

一审案件受理费由上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司负担1012元，由被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司负担12000元，二审案件受理费由上诉人辽阳意邦新型建材集团有限公司负担1012元，由被上诉人阜新市致远房地产开发有限公司负担12000元。

本判决为终审判决。

审判长　　李长江

审判员　　田　野

审判员　　周立新

二〇二二年四月七日

书记员　　王　鑫