江苏某某建设工程有限公司官山分公司、某某腾建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏03民终52号

上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司官山分公司，住所地睢宁县官山镇工业集中区标准厂房3号。

负责人：王明旭，该分公司经理。

委托诉讼代理人：周保满，江苏苏誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***腾建设有限公司，住所地睢宁县元府东街29号。

法定代表人：窦晓敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钦成卫，江苏熊运栋律师事务所律师。

原审被告：江苏**建设工程有限公司，住所地徐州泉山经济开发区腾飞路6号泉山经济开发区管委会1-240室。

法定代表人：肖淑喜，该公司经理。

上诉人江苏**建设工程有限公司官山分公司(以下简称**公司官山分公司)因与被上诉人***腾建设有限公司（以下简称润腾公司）、原审被告江苏**建设工程有限公司(以下简称**公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2021）苏0324民初8812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司官山分公司的委托诉讼代理人周保满、被上诉人润腾公司的委托诉讼代理人钦成卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**公司官山分公司上诉请求：1、撤销江苏省睢宁县人民法院（2021）苏0324民初8812号民事判决，发回重审或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人已经足额支付了被上诉人工程款260万元，上付人不再欠付被上诉人的工程款。一审法院仅以一份录音就认定被上诉人已经完成工程量的50%、并要求上诉人再支付被上诉人工程款146.5万元的观点是极其荒谬的。首先，被上诉人提供的2021年2月24日吕(被上诉人现场负责人)和彭(上诉人现场负责人)录音，上诉人对其中“后来吴总现场定了50%的工程量，上下也没有什么悬殊，就这50%的工程量”和“我们现在都认可了50%，对吧?”这两句话，已经给出了合理的解释，即开发方桂柳公司吴总现场要求上诉人超期支付工程款至50%，和吴总于2021年2月23日三方会议上定的超期付款至55%，上下也没有什么悬殊，借此来换取被上诉人复工，以便尽早使工程完工。所以这两句话并不是认可上诉人已经完成工程量的50%。其次，该录音中吕说“比如说我们现在50%，你现在不是按照我那算出来单子80%来讲，比如说450万元工程款，80%摊到360，你现在不是给过260了吗，可对?还欠我公司100万元”，根据该句话，实际上被上诉人自己也承认上诉人只欠其100万元。而这与被上诉人认为已完成工程量50%是相互矛盾的。同样，根据该份录音，如果被上诉人认为自己已经完成工程量的50%，也是与三方会议记录中的55%工程量不符合的。再次，彭在2021年2月24日的录音中明确说明，“我给你结算，我出结算手续，不管差多少钱，最后结算差多少钱，你可以把帐算好了，我们有帐我签字。然后**盖章，付帐目清单”，吕在其后说“行，管”。因此，上诉人与被上诉人之间已经明确约定，结算必须要有帐目清单，经彭签字、上诉人盖章之后方可生效，其它任何形式的承诺与结算方式均没有法律效力。而且双方也是这样履行的，2021年3月23日，上诉人与被上诉人共同确认了工程量，并制作了现场工程量确认单。该份单据发生在录音之后，而且是双方共同认可的书证，其证明力当然远大于作为视听资料的录音证据，应成为双方之间结算工程量的重要证据。而一审法院偏偏将其弃之而不顾，仅仅依据一份漏洞百出的录音就武断判决被上诉人完成工程量的50%，这是极其不负责任的作法。最后，一审法院据以定案的2021年2月24日的录音中，吕与彭双方谈得均是工程量。退一步讲，即便被上诉人完成合同约定工程量的50%，也并不必然得出，被上诉人的工程款就是合同约定工程款的50%。因为根据双方均认可的报价单，钢结构材料的重量及价格的差异，往往会使工程量和工程款处于不对等的关系。一审法院认为工程量的50%就是工程款的50%的观点是没有依据的。二、一审法院适用法律错误。首先，据以定案的2021年2月24日录音，既无其它证据加以佐证，本身又存在诸多矛盾之处，本身也是不完整的。一审法院据此定案，已属适用法律错误。其次，润腾公司有义务对上诉人欠其工程款这一法律潜在事实提供证据加以证明，虽然被上诉人提供了双方都认可的现场工程量确认单，但是该确认单作为证据具有一定的瑕疵，那就是该确认单有一些工程只确认了未施工的，而没有确认已施工的。上诉人理应对照施工图纸和其它手段，条分缕析地计算出自己已施工的工程量。另外，由于该确认单确认的只是工程量，被上诉人还应当根据报价表，将工程量转化成工程款，如此之后，该份证据才能与本案具有关联性。依据法律的规定，以上这些工作均应当由被上诉人完成的，否则，将承担举证不能的法律后果。一审法院认为上诉人对此应当承担举证责任，由上诉人来申请司法鉴定，以确定工程款的数额，是属于举证责任分配不当。三、一审法院程序违法。本案双方争议较大，权利义务不清，且标的额较大，双方也并没有约定使用简易程序进行审理。本案应当适用于普通程序，一审法院适用简易程序审理，程序违法。

被上诉人润腾公司辩称：1、一审法院依据上诉人公司的负责人与被上诉人公司的负责人的录音来确定涉案工程量为50%，并无不当。首先，该录音的真实性在一审中上诉人是认可的，而且该录音工程量的50%与被上诉人在一审中所提供的另一份录音中工程量50%是相互印证的。2、关于举证责任分配问题，因为上诉人在一审中抗辩，已超额支付了被上诉人的工程款，实际他不再欠被上诉人的工程款，其应当对其所抗辩的内容承担举证责任。在一审中一审法官对被上诉人进行释明，是否依据上诉人与被上诉人双方均认可的工程清单申请司法鉴定，但一审中上诉人并不要求鉴定，应当承担举证不能的责任。3、关于本案的工程量与实际的价款是否能够相互对应的问题，也就是说工程量的50%是否能代表这个工程价款50%的问题，被上诉人认为，在固定价确定的情况下，一审法院依据比例折算法进行计算也并无不当。4、关于本案的程序问题，被上诉人认为一审法院程序合法。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持一审原判。

润腾公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令**公司及官山分公司支付工程款187万元（庭审中变更为172.3万元）；2、判令**公司及官山分公司支付因材料涨价其所应承担的10万元工程款（庭审中变更为13.7万元）；3、判令**公司及官山分公司支付因其原因造成润腾公司工人误工损失5万元；4、本案案件受理费由**公司及官山分公司承担。

一审法院查明：2020年8月10日，**公司官山分公司（发包单位、甲方）与润腾公司（承包单位、乙方）签订《钢结构工程施工合同》，约定“甲乙双方就长江桂柳食品睢宁有限公司年产30万吨饲料项目钢结构工程，达成以下协议：第一条工程概况1.1工程名称：长江桂柳食品睢宁有限公司年产30万吨饲料项目。1.2工程地点：睢宁县官山镇吴桥社区104国道西侧。1.工程面积：约(14175)平方米最终结算以图纸内容为准。1.承包内容：本工程以图纸显示的钢构部分所有材料，及其附后合同报价清单为准。1.5承包方式：本工程采用钢构主体部分，包工包料及文明施工1.6合同工期：约(120)天以进场日期计算，其中主车间工期为60天。第二条合同价款2.1本工程造价。工程造价暂定约捌佰壹拾叁万元小写：8130000元（含税）。2.2因图纸或现场变更调整而增加的工程量，按实际发生的另行增加工程款。”。

2020年10月20日，润腾公司、**公司官山分公司之间的工地负责人又签订《补充协议》，约定：“双方自公司签订合同之日起至钢结构梁柱全部采购加工制作之日止，钢材涨幅超过国家规定的10%（按当日市场采购价为准），超过部分由**公司官山分公司承担”。

合同签订后，润腾公司进场施工。后双方因履行合同产生纠纷，润腾公司、**公司官山分公司派人在2021年2月23日在该场地召开协调会以及次日，润腾公司、**公司官山分公司的工地负责人对结算工程量录音，**公司官山分公司对录音的真实性不持异议。在该录音中，**公司官山分公司的彭姓负责人明确陈述“后来吴总（注：案涉钢结构工程实际发包人长江桂柳食品公司的工地负责人）定了50%的工程量，上下没有什么悬殊，就这50%工程量”，润腾公司的吕姓负责人说：“对，我们现在都共同认可了50%对吧”，彭说：“对”。

之后，2021年2月28日，**公司官山分公司向润腾公司出具《解除合同通知书》载明：“。该合同约定：工期约为120天，其中主车间工期为60天；我公司在每月10号前按照贵公司上月已完成工程量的80%支付工程款。合同签订后，贵公司拒不按月与我公司核对工程量，多次以我公司未足额支付进度款为由擅自停工向我公司施压。2021年春节后，我公司多次通知贵公司复工，但贵公司无故拖延至今仍未复工，不可避免地导致**公司总承包工程工期延误。我公司认为，贵公司迟延履行合同约定的主要债务并经催告后在合理期限内仍未履行，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款之规定，我公司有权解除合同。现我公司依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第：一款之规定，通知贵公司解除《钢结构工程施工合同》，且《钢结构工程施工合同》在本通知书到达时解除。”。

2021年3月23日，润腾公司、**公司官山分公司安排人员对润腾公司已经安装和未安装的情况又进行现场确认，并形成书面文字内容，现场人员签字确认。

在案件审理过程中，**公司及官山分公司不认可润腾公司主张工程量已经达到总工程量的50%，也未举证证明实际施工的工程量为多少。一审法院对其释明，其也不愿意按照2021年3月23日双方现场确认的工程量进行司法鉴定。润腾公司主张的因材料涨价所增加的工程款项以及润腾公司工人误工损失经释明后，润腾公司自愿放弃在本案中主张，保留诉权。润腾公司和**公司官山分公司在庭审中，一致确认**公司官山分公司已经向润腾公司支付工程款260万元。

一审法院认为，依法成立的合同，当事人应全面履行义务，对于依法解除的合同，在合同权利义务终止后，不影响合同中结算和清理条款的效力。润腾公司和**公司官山分公司之间在解除合同后，双方已经对润腾公司所施工的工程量已经明确予以确认，最终双方已经确认润腾公司已经完成的工程量占合同约定的工程量的50%，现润腾公司以此为依据，要求**公司官山分公司给付拖欠的工程款，符合法律规定，应予支持。对于润腾公司主张合同外增项部分，其仅提供聊天记录并不足以认定，**公司官山分公司对此也不予认可，现有证据并不能证明其主张，润腾公司可待补充证据后，再行要求处理。虽然**公司官山分公司在案件审理过程中，对原来已经确认的润腾公司施工的工程量不认可，但其也未提供相应证据证明其抗辩意见，并且也不愿意以双方共同确认的材料进行鉴定，故对**公司官山分公司的该抗辩意见不予采纳。润腾公司经释明后，在本案中自愿放弃因材料涨价所增加的工程款项以及润腾公司工人误工损失的请求，保留诉权，系其对自己的权利的处分，应予以尊重。

综上，遂判决：一、江苏**建设工程有限公司官山分公司于判决发生法律效力之日起十日内向***腾建设有限公司给付工程款146.5万元；二、江苏**建设工程有限公司对江苏**建设工程有限公司官山分公司不能清偿上述第一项履行义务部分，承担清偿责任；三、驳回***腾建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10815元，由***腾建设有限公司承担1815元，江苏**建设工程有限公司官山分公司、江苏**建设工程有限公司官共同承担9000元。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：1、被上诉人施工的工程量及工程价款如何确定。2、一审程序是否违法。

二审中，上诉人提交如下证据：1、提供自行制作的结算单两份，一份为涉案工程主车间的结算单，一份为成品仓和原料仓结算单。载明主车间应付工程款为1740593.74元，成本仓和原料仓应付工程款为955525.27元。两者相加共计2696119.01元。2、申请证人吴某,4出庭作证。证人陈述其是长江桂柳食品睢宁有限公司的30万吨饲料项目的建设方负责人，上诉人是承建方，被上诉人是实际施工方。在三方会议中证人定了一个已完工55%的工程量，后来又给上诉人的现场负责人定了一个已完工50%的工程量，当时定工程量的原因是上诉人和被上诉人对工程完工进度意见停工了，证人协调说的按50%折中，没有进行计算。证人公司和上诉人合同金额2613万元，钢结构是其中的一部分。整个工程已完工，正在验收。已向上诉人付了2200多万元。

被上诉人质证认为：1、对上述两份结算单不予认可。2、证人证言无法证明上诉人所要证明的观点。从三方会议录音中可以清楚的听到证人主持会议目的就是因为双方工程款支付问题出现了分歧，而且在会议过程中，证人对现场的工程量进行了一个详细的了解。而且安排了各方也进行了一个计算，也就是说55%的工程量最后折中到50%的工程量并不是一个说纯粹的估算的过程，而是经过按照这个进度表合同及现场计算得出来的一个数字，该数字是有效的。在三方会议中，被上诉人所提供的工程量的进度表是447万元，工程量的一半按照80%计算是4470000元，正好是一致的。

二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，关于被上诉人施工的工程量及工程价款如何确定的问题。被上诉人虽然中途停工，没有完工，但双方对已完工程及未完工程情况进行了签字确认，并就结算工程量达成了50%的一致意见，故可以认定被上诉人施工完成的工程量为整个工程量的50%，上诉人应当按照全部工程量的50%向被上诉人支付工程款。鉴于润腾公司自愿放弃因材料涨价所增加的工程款项，一审法院依据施工合同约定的工程造价8130000元确定被上诉人应得的工程款为4065000元，并无不当。扣除双方可的已付款2600000元，上诉人还应向被上诉人支付1465000元。上诉人称录音中其公司代表确认的50%工程量不是结算金额，但又不愿意申请司法鉴定，应当承担举证不能的责任。

关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条规定，基层人民法院和其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序。本案双方当事人建设工程施工合同权利义务关系明确，双方有签字确认的工程量清单及结算的录音，被上诉人施工的事实清楚、争议不大，一审法院适用简易程序审理，符合法律规定，程序合法。

综上，江苏**建设工程有限公司官山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18000元，由江苏**建设工程有限公司官山分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　孟　娟

审 判 员　　王素芳

二〇二二年三月二十一日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰