**、天安财产保险股份有限公司延安中心支公司等因申请财产保全损害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕民终1006号

上诉人（原审原告）：陕西延长地产建筑安装工程有限公司，住所地延安市宝塔区延长石油小区东门东侧二层。

法定代表人：李建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛安，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张姗，北京市炜衡（延安）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族。

委托诉讼代理人：冯春艳，陕西厚朴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司延安中心支公司，住所地延安市宝塔区枣园路枣园大道君林上苑商住楼4层。

负责人：陈天龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李京涛，陕西嘉岭律师事务所律师。

上诉人陕西延长地产建筑安装工程有限公司（以下简称延长地产公司）因与被上诉人**、天安财产保险股份有限公司延安中心支公司（以下简称天安保险公司）因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2021）陕06民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人延长地产公司的委托诉讼代理人薛安，被上诉人**的委托诉讼代理人冯春艳，天安保险公司的委托诉讼代理人李京涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

延长地产公司上诉请求，撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）**存在保全错误。过错包括主动故意和重大过失，也包括一般过失，因一般过失造成损害的，依据侵权过错归责原则，也应承担损害赔偿责任。对于施工合同案，**知道审计结果与合同约定价款相近，其对案件结果应有预判，鉴定意见作出后确定剩余工程款仅为3478078.71元，与查封金额900万元存在巨大差距，**未对鉴定提出异议，明知判决结果与查封金额存在差异且会给延长地产公司造成损失，也未变更查封数额，存在过错。该案一审判决后，**未提出上诉，其明知最终判决结果不会高于一审判决的3478078.71元，也未解封，放任损失扩大，存在过错。**申请超额查封，因此应由其积极采取措施变更保全数额，减少延长地产公司的损失，延长地产公司未申请解除保全措施，不能成为免除**侵权责任的事由，即使认定延长地产公司就此存在过错，也仅应是减轻**的责任，但不能免除其责任或认定其无过错。（二）延长地产公司存在错误保全造成的损失。延长地产公司在本案中主张的是利息损失，提交的证据足以证明账户内资金因被冻结无法使用，造成相应利息损失，损失可参照银行贷款利率或LPR利率计算，一审认为无证据证明诉讼保全给延长地产公司造成损失是错误的。

**辩称，（一）**依据结算书提起另案诉讼，请求延长地产公司支付欠付工程款12839668.51元，并申请了诉讼保全，保全金额大致与诉讼请求相当，另案最终判决结果虽与保全数额有较大差异，但**并不能预知，不能因此认定**存在过错。另案诉讼中进行了司法鉴定，鉴定意见出具后，**主动变更了保全数额，已尽审慎注意义务。一审判决后延长地产公司提出上诉，延长地产公司称**明知二审判决不会高于一审判决确定数额，与二审法院审理原则不符，且二审审理结果也未完全支持延长地产公司的上诉请求。**申请保全均投保了诉讼财产保全责任险，并为此支付保全保险费，如**能对案件结果应当有基本预判，也不会多申请保全数额，从而减少、节省保险费的支出。**申请财产保全符合法律规定，没有一般、明显、重大过错，更没有主观过错或恶意。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因诉讼财产保全导致的损害赔偿责任属于一般侵权责任，归责原则应适用过错责任原则，判断过错的标准为申请人对出现财产保全的错误是否存在故意或重大过失，一审判决适用法律正确。**申请保全仅冻结了银行账户资金，保全措施在合理限度内，不存在保全措施申请不当的情形，不影响该冻结账户银行利息正常结算，延长地产公司不存在其主张的利息损失，其一审提交的证据仅能证明存在法院冻结、划拨其银行账户资金的事实，无证明证据其存在损失。即其延长地产公司存在财产损失，也是其不按时支付工程款导致，与**申请财产保全的行为没有直接的因果关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。

天安保险公司辩称，**主观上并不具有通过财产保全侵害上诉人的故意和重大过失，不应承担损失赔偿责任。财产保全损害责任纠纷亦属侵权损害的范畴，以过错原则为归责原则，财产保全侵权应当以过错为责任要件，是否应承担赔偿责任不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在主观故意或重大过失。**另案一审请求工程款数额为12839668.51元，**以该款加利息申请保全1380万元，并无任何恶意扩大保全数额的情形，保险期限届满后**亦降低数额为900万元，而此时司法鉴定意见尚未作出，延长地产公司在工程结束后的数年内不进行结算并及时支付工程价款，一审结束后也未申请变更保全数额或对此提出异议，判决作出后各当事人随即提起上诉进行二审程序，2020年3月3日执行终结。因此**并无任何主观恶意扩大保全数额的行为，也不存在重大过失，无需承担损害赔偿责任。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由，考察其提起的诉讼是否合理，结合判断保全申请是否有错误，不能仅依据申请人的诉讼请求是否全部得到支持作为认定的标准，当事人的诉讼主张能否得到法院支持具有不确定因素，保全申请人在起诉前就要确定自己诉讼请求能得到法院的支持，显然过于苛刻。同时，以保全申请人的诉讼请求是否得到法院支持作为认定申请保全是否错误的标准，不利于保全制度的实施和诉讼保全制度功能的发挥。判断保全申请是否有错误，应当考量申请人在申请保全时是否尽到谨慎注意义务，由于当事人的法律认知、对法律关系的分析判断能力等各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此不应苛求当事人对诉争事实和权利义务的判断与人民法院的裁判结果一致。在以过错原则为归责原则基础上，申请人的注意义务程度应当为普通人的合理注意义务。延长地产公司主张的损失事实及数额需与**的保全行为之间存在直接的因果关系，才能认定为合理的、应赔付的损失，否则不予支持。是否存在保全申请错误导致被答辩人账户冻结导致自外借款、资金周转等导致财产损失，应当结合延长地产公司的诉讼请求、案件客观事实以及保全申请的合理性、正当性予以综合评判，且延长地产公司应当对此尽到举证责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因**无需承担损害赔偿责任，故天安保险公司也无须依照保险合同约定承担连带赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

延长地产公司向一审法院起诉请求：1.被告**向原告赔偿诉讼保全错误损失724494.75元，被告天安保险公司对上述损失承担保险赔偿责任；2.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：**与延长地产公司、宜川县房产服务中心建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年4月3日立案受理。**向一审法院起诉请求延长地产公司向其支付宜川县德馨园保障性住房项目14号、15号、16号楼剩余工程款12839668.51元及利息（从2015年2月3日计算至实际支付之日止按同期贷款利率计算的利息），并要求延长地产公司承担案件的诉讼费。本案审理过程中**向一审法院申请诉讼财产保全，并以天安保险公司诉讼财产保全责任保险保函提供担保，一审法院于2018年5月29日作出（2018）陕06民初46号民事裁定，冻结延长地产公司在各金融机构的存款（具体冻结数额以一审法院“协助冻结存款通知书”为准），期限为一年。2019年5月29日，**再次向一审法院申请财产保全，并以天安保险公司诉讼财产保全责任保险保函提供担保，一审法院于2019年5月29日作出（2018）陕06民初46号之二民事裁定，冻结延长地产公司在各金融机构的存款冻结数额为900万元，期限为一年。2019年7月8日，经**申请一审法院委托陕西延审工程造价公司作出陕延造基字（2019）第21号鉴定报告书，鉴定结论为宜川县德馨园保障性住房项目14号、15号、16号楼工程总价款为31437453.43元。一审法院于2019年8月14日作出一审判决，判决由延长地产公司向**支付工程款3478078.71元及2016年4月12日至实际支付之日按同期贷款利率计算的利息。延长地产公司不服向陕西省高级人民法院提起上诉，陕西省高级人民法院于2019年12月21日作出二审判决，判决原告支付**工程款2692142.37元及利息（其中1906206.03元自2016年4月12日计息，785936.34元自2018年4月12日计息，至2019年8月19日止按银行同期贷款利率计算）。判决生效后，**向一审法院申请强制执行，一审法院于2020年3月3日向双方当事人出具执行结案通知书，从延长地产公司银行账户划拨存款3439945元支付给**。

2018年5月2日，**与天安保险公司签订《诉讼财产保全责任保险合同》，保全金额1400万元，保险期限自2018年5月3日至2019年5月2日止。2019年5月28日，**与天安保险公司签订《诉讼财产保全责任保险合同》，保险期限自2019年5月29日至2020年5月28日止。天安保险公司出具保全责任保险保函第四条第二款约定，如因申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受经济损失，经人民法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人承担连带赔偿责任。

另查明，一审法院2018年5月29日裁定保全延长地产公司在建设银行存款1380万元。2019年5月29日一审法院裁定保全延长地产公司在建设银行存款900万元。2020年1月19日，一审法院在执行该案时将案款3439945元从该账户扣划。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.被告**是否应当向原告延长地产公司赔偿诉讼保全损失。经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，关于因申请财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即应当以申请人对财产保全具有主观上的故意或者重大过失作为承担损害赔偿责任的前提。申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利，其目的是保障判决得以执行。从设立财产保全制度的目的考量，认定申请财产保全错误与否不能简单地依诉讼请求能否支持为判断依据。**与延长地产公司、宜川县房产服务中心建设工程施工合同纠纷一案，**向一审法院起诉时依据竣工决算报告向延长地产公司主张支付工程款12839668.51元及同期银行贷款利息，为此向一审法院申请诉讼保全金额1380万元，2019年**申请诉讼保全金额900万元，因保全时**尚未申请司法鉴定或司法鉴定意见尚未作出，本案一审判决也没有作出，且延长地产公司在工程结束长达几年时间不进行结算并支付工程价款导致**诉讼并申请财产保全，延长地产公司在一审判决作出后未申请变更财产保全金额，**在主观上不具有通过财产保全侵害延长地产公司的故意和重大过失，且未提供证据证明因**申请诉讼财产保全对其造成的损失，故对延长地产公司主张赔偿保全1380万元和900万元的利息损失不予支持。

2.被告天安保险公司是否应当承担连带赔偿责任。经查，**向一审法院申请财产诉讼保全，并以天安保险公司诉讼财产保全责任保险保函提供担保，根据保函第四条约定，天安保险公司应当对**承担的损害赔偿承担连带赔偿责任。但因本案未支持延长地产公司的主张，即**不承担赔偿责任，故天安保险公司也不需要承担连带赔偿责任。

经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：驳回原告延长地产建筑安装工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11050元，由原告延长地产建筑安装工程有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据，二审查明事实与原审基本相同。

另查明，一审法院另案判决（2018）陕06民初46号民事判决书，判决延长地产公司支付**工程款3478078.71元及以3478078.71元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年4月12日起至实际支付之日止的利息，延长地产公司负担案件受理费6万元、保全费及鉴定费28万元。该判决于2019年8月28日送达当事人，于2019年9月12日上诉期限届满。本院于2019年12月21日作出该案二审判决（2019）陕民终1138号民事判决书，限延长地产公司于判决生效后十日内履行判决确定义务，该判决于2019年12月27日送达延长地产公司。该判决于2020年3月29日执行完毕，当日延长地产公司银行账户解除保全措施。诉讼中，**与延长地产公司均认可，在另案一审判决上诉期限届满之后，双方均未提出解除保全措施的申请。延长地产公司陈述，被保全的资金在建设银行账户内冻结期间有存款利息。

本院认为，因申请财产保全错误造成他人损失，实质上是一种侵权行为，应结合侵权责任成立的要件，审查申请人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全是否给被申请人造成实际损失，以及财产保全行为与损失之间的因果关系等，以确认申请人是否应当承担赔偿责任；又因诉讼当事人为保障判决最终得以顺利执行，可以申请诉中财产保全，此为法律赋予当事人的正当诉讼权利；故为平衡对当事人诉讼权利的保护和对其滥用权利行为的限制，对申请保全的过错审查应当以故意和重大过失为准，如扩展至一般过失，则加重了当事人正常行使权利的不当负担，因此，延长地产公司认为**应对一般过失承担错误保全赔偿责任的主张，不能成立。

延长地产公司认为**在鉴定意见作出后未及时申请解除保全措施，存在过错。因鉴定意见仅是另案建设工程施工合同纠纷诉讼中的证据，并不能在本案中作为评判错误保全的故意或重大过失的标准，故延长地产公司该项诉讼主张不能成立。

延长地产公司认为**在另案一审判决作出后未及时申请解除保全措施，存在过错。经查，另案一审判决作出后，延长地产公司提起上诉，而**并未提起上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”基于以上事实及法律和司法解释规定，**对另案二审的审理范围、审理结果应有所预判，即另案二审判决对**诉讼请求支持的金额不会超出一审判决。另案保全措施及保全数额系依**的申请而作出，**在一审判决数额与诉请数额差距较大且其未提起上诉的情况下，其理应对其之前的申请保全行为负责，主动向人民法院提出变更保全范围的申请，防止其给对方当事人造成不必要的损害。但**直至另案执行终结也未主动向人民法院提出该项申请。因此，应认定**对另案因超额保全给延长地产公司造成损害主观上存在一定过错，且其对该过错系明知，属于故意或重大过失。延长地产公司该项诉讼主张成立，予以支持。

关于延长地产公司损失，因保全措施造成被冻结资金无法使用，给延长地产公司造成资金无法正常周转使用的损害，该损害后果可按同期银行间同业拆借利率计算的利息确定，但冻结资金在银行账户中还存在存款利息，故损失应为前述利率与存款利率差所计算的利息。对于利息的起算时间，因另案一审判决上诉期限届满日之后方可认定**存在过错，故应以该日期次日起即2019年9月13日起算。对于利息的截止时间，因民事诉讼法第一百零五条规范的对象是诉前保全和诉中保全，不包含执行中的保全。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定，诉讼中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。据此，执行中的保全无需当事人申请。另案二审判决向延长地产公司送达后，其即应在判决限定期限内向**支付判决确定的款项，但延长地产公司未主动履行判决确定义务，导致查封时间的延长和执行程序的启动，故二审判决指定履行期限届满日之后产生的损失，是延长地产公司未主动履行判决确定义务所导致的扩大损失，应由其自行承担。另案二审判决2019年12月27日送达延长地产公司并限其于10日内履行判决义务，故本案利息损失计算的截止日应为2020年1月7日。对于利息计算基数，**未及时解封的资金范围应为另案一审判决确定的数额与被冻结资金900万元之间的差额，至于二审判决的最终结果，**事先不能预测，故不能以二审判决结果认定**的过错范围。依据另案一审判决内容，经核算延长地产公司应支付**工程款及利息、案件受理费、保全费、鉴定费共计4390802.34元，故本案利息损失的计算基数应为4609197.66元（900万元-4390802.34元）。

关于损失的承担，因**未及时申请解除保全措施存在过错，该过错行为与延长地产公司损失之间存在因果关系，故**应承担损害赔偿责任；又因另案诉讼系由延长地产公司欠付工程款所致，且《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条第四款规定，被保全人在符合法律规定的情形下也可申请解除保全，而另案在一审判决后、**未提出上诉的情况下，延长地产公司如对超出一审判决部分的被保全资金提出解除保全申请，即可减少其损失发生，但延长地产公司直到执行终结也未提出解除申请，其放任损失形成并持续扩大的行为亦有不当，也应承担相应责任。综合考量双方责任，本院酌情确定案涉损失由双方各半分担，由**承担50%的赔偿责任，下余50%的损失由延长地产公司自行承担。另案诉讼中，天安保险公司向人民法院出具保函，自愿为**的诉讼保全申请提供担保，**因未及时申请解除保全措施而造成延长地产公司的损失，天安保险公司应在**赔偿损失范围内承担连带赔偿责任。

综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销延安市中级人民法院（2021）陕06民初47号民事判决；

二、**于本判决生效后十日内赔偿延长地产建筑安装工程有限公司被保全资金利息损失的50%（以4609197.66元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准从2019年9月13日起计算至2020年1月7日止，并扣减以4609197.66元为基数在同期内按建设银行存款利率计算的利息，扣减后金额的50%为应支付金额）；

三、天安财产保险股份有限公司延安中心支公司对**的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；

四、驳回延长地产建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件一审受理费11050元，由延长地产建筑安装工程有限公司负担10608元，由**、天安财产保险股份有限公司延安中心支公司共同负担442元；二审案件受理费11044.94元，由延长地产建筑安装工程有限公司负担10602.94元，由**、天安财产保险股份有限公司延安中心支公司共同负担442元。

本判决为终审判决。

审判长　　王小平

审判员赵艳华

审判员李勇杰

二〇二一年十二月十三日

法官助理王乐璋

书记员赵颖晨

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