上诉人某某胜置业有限公司与被上诉人北京华清技科工程管理有限公司建设工程监理合同纠纷一案二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽14民终1978号

上诉人（原审被告）：***胜置业有限公司。

法定代表人：李时峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张玉刚，辽宁凯阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京华清技科工程管理有限公司。

法定代表人：胡斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于力平，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。

上诉人***胜置业有限公司（以下简称***胜公司）因与被上诉人北京华清技科工程管理有限公司（以下简称北京华清公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服辽宁省绥中县人民法院（2015）绥民二初字第00653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***胜公司的委托诉讼代理人张玉刚，被上诉人北京华清公司的委托诉讼代理人于力平、刘瑞年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***胜公司上诉请求：一审判决认定事实不清，审判程序违法，请求查明事实依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审审理时，上诉人因被上诉人在监理过程中严重失职导致工程质量存在问题，已在多起诉讼中提出司法鉴定，故本案应中止审理。但一审法院未予裁决，属于程序违法。二、一审判决认定的多处事实明显有误。1、认定被上诉人完成了合同约定的监理义务与事实不符。被上诉人监理的工程，存在质量严重不合格问题，造成至今无法验收竣工。2、一审判决认为上诉人未按合同第二部分第三十七条的约定终止监理合同而承担不利后果是对合同条款的曲解。本案上诉人在工程完工后验收时才发现工程质量问题，因而未能在监理合同履行过程中终止合同，这并不妨碍认定被上诉人监理失职的责任。

北京华清公司辩称，一、一审判决既有事实依据，又有法律依据，程序符合法律规定，一审判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二、被上诉人已经按照合同的约定完全履行了自己的责任和义务，在施工监理过程中并不存在过错、过失等问题，之所以造成本案引发的纠纷原因恰恰是由于上诉人自身所造成的。上诉人提到工程质量问题，根据相关法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量有问题为由主张权利的法院不予以支持，而从本案来讲2013年10月1日作为上诉人确实在未经竣工验收情况下组织了上百户小业主入住，并进行销售，经一审法院到相关部门调查了解，楼房销售备查的一共497户，作为上诉人所提出的质量问题均是在各施工项目质保期2年之后所提出的问题，按照法律规定超过质保期就不再承担相应的质量责任。更重要的是按照建筑法等相关法律的规定作为监理单位和承包单位承担连带赔偿责任是有前提条件的，是监理单位与建设单位或者承包单位串通采取虚假的方式为某一方谋取非法利益的情况下才承担连带赔偿责任，被上诉人并不存在法律规定的连带赔偿责任的情形。

北京华清公司向一审法院起诉请求：2010年8月20日，原、被告双方签订了万家昆仑酒店4#、5#楼建设工程监理委托合同，合同约定监理费为148.8018万元，合同开始日期为2010年8月20日，完成日期为2013年2月20日，合同总天数为913天。合同日期过后，被告因资金不足，依据合同及亚胜工字（2013）号文件，从2013年8月21日起进入附加监理工作，产生费用58.375万元，被告共给付监理费104.88万元，剩余103.7263万元尚未给付，故起诉至法院，请求法院判令被告给付工程监理费103.7263万元，诉讼费及邮寄费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年8月20日，原告北京华清公司与被告***胜公司签订了《建设工程委托监理合同》。监理合同第一条约定:工程名称为万家昆仑酒店4#、5#（现更名3#、5#），工程地点位于辽宁省绥中县前所镇，工程总建筑面积为106287M2；监理合同第三条约定：监理合同开始日期为2010年8月20日，监理合同完成日期为2013年2月20日，合同工期总日历天数为913天；监理合同第四条约定，工程质量为合格；监理合同第五条约定，监理费按建筑面积14元/M2记取，合同金额为壹佰肆拾捌万捌仟零壹拾捌元人民币（￥1488018元）。监理合同第二部分（标准条件）第二十六条约定：”监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成委托人的经济损失，应当向委托人赔偿，累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）”，第二十七条约定：”监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工时限，不承担责任。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人不承担责任。但对违反第五条规定引起的与之有关的事宜，向委托人承担赔偿责任”。第三十一条约定，”由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬”；第三十七条约定，”当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可以向监理人发出指明未履行义务的通知，若委托人发出通知后21日没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止，监理承担违约责任”。监理合同第三部分（专业条件）第二条约定，”审定总包单位选择的分包单位，参加设计交底和图纸会审，签发开工指令，审查施工单位提出的施工组织计划，施工方案和施工进度计划，提出意见，并督促实施；核实施工单位提出的材料和设备的数量及质量，对不合格的提出试验或更换要求，检查工程质量，对严重违反规范、规程的责令立即改正，必要时签发停工通知；验收隐蔽工程和分部分项工程，参与处理工程质量事故；督促总包单位的施工技术管理制度和质量保证措施的实施；根据工程建设和施工质量量测，认定完成的工程数量，检查现场的安全、防护和卫生设施，对不合格的提出改进要求；处理违约索赔和合同未规定的问题；参与工程验收，提出工程质量评估报告”。第十一条约定，”委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额、支付监理人的报酬，参照［2007］670号文件和当地市场价格，监理费按建筑面积14元/M2计取，监理合同签订后5日内支付合同总额的10%，后续监理费按月支付，每月25日支付4.2万元，监理服务期结束后全部结清……监理延期服务费按4.67万元/月支付”。合同第三部分其它专用条款第8条约定，”如监理单位服务期超过合同工期，监理单位承诺延期监理服务费免除6个月”。合同签订后，原告北京华清公司进驻工程场地履行监理义务，一直到2014年9月6日退出，共发生监理费207.3325万元，在此期间，被告***胜公司共支付监理费104.88万元，剩余102.4525万元尚未给付。一审法院认为：原告北京华清公司与被告***胜公司签订的《建设工程委托监理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效，双方当事人应按约定履行权利和义务。原告北京华清公司已经按约定履行了监理义务，被告***胜公司未按约定给付监理费，属违约行为，对原告北京华清公司的诉讼请求予以支持。被告***胜公司辩称，因原告北京华清公司履行监理义务存在过错，导致被告的诸多工程存在瑕疵，且原告监理的工程至今也未完工，所以不再支付剩余监理费用。根据双方《建设工程委托监理合同》第三十七条约定，”当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可以向监理人发出指明未履行义务的通知，若委托人发出通知后21日没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止，监理承担违约责任”。被告***胜公司在施工过程中没有向原告发出通知，视为其对原告的监理行为的认可和持续履行双方的《建设工程委托监理合同》，其报酬按原告实际受委托工作时间支付，原被告并未约定固定报酬。被告也未能提供证据证明工程中的瑕疵是由于原告的监理行为过错造成的，现被告也未能提供证据证明原告监理公司给被告造成损失的数额，故对被告的辩称不予采纳。如原告方的监理行为造成了被告的其他损失，被告可以另行诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，案经审判委员会讨论决定，判决：一、被告***胜置业有限公司于判决生效后十日内给付原告北京华清技科工程管理有限公司监理费1024525元；二、驳回原告北京华清技科工程管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费14140元，邮寄费120元，保全费5000元，总计19260元，由被告***胜置业有限公司负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，***胜公司与北京华清公司签订的《建设工程委托监理合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反相关法律法规的强制性规定，故应认定该合同合法有效，双方当事人应按约定享有权利，履行义务。现北京华清公司已经按约定履行了监理义务，***胜公司未按约定给付监理费，属违约行为，原审判决依据双方合同约定判令***胜公司给付北京华清公司监理费并无不当。上诉人认为被上诉人在监理过程中严重失职导致工程质量存在问题并造成损失，对此被上诉人辩称按照建筑法等相关法律的规定，作为监理单位和承包单位承担连带赔偿责任是有前提条件的，是监理单位与建设单位或者承包单位串通采取虚假的方式为某一方谋取非法利益的情况下才承担连带赔偿责任的理由予以采纳，故上诉人可在证据充分后另行诉讼，所以本案不存在中止诉讼的法定情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14140.00元，由***胜公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱俊芬

审判员　　张宏林

审判员　　陈　超

二〇一七年一月三日

书记员　　时玉明

本判决书所援引的相关法律条款：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；