淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司与江苏茂天装饰工程有限公司、**鼎装饰装修合同纠纷一审民事判决书

江苏省淮安市清江浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0812民初4661号

原告：淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司。

法定代表人：霍丰。

委托诉讼代理人：蒋金荣。

委托诉讼代理人：王立法。

被告：江苏茂天装饰工程有限公司。

法定代表人：吴友浪。

委托诉讼代理人：许峰。

被告：**鼎。

委托诉讼代理人：卢伯和。

原告淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司（以下简称“杏林公司”）与被告江苏茂天装饰工程有限公司（以下简称“茂天公司”）、**鼎装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杏林公司法定代表人霍丰及其委托诉讼代理人蒋金荣、王立法、被告茂天公司的委托诉讼代理人许峰、被告**鼎及其委托诉讼代理人卢伯和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杏林公司向本院提出诉讼请求：1、判决终止我公司与被告2016年6月30日签订的建筑装潢工程施工合同，并确认终止时间为2017年5月10日；2、判决被告赔偿因质量缺陷造成损失50万元；3、判决被告支付工期延误违约金400万元；4、判决被告按法律及合同约定交付工程资料；5、判决被告出具已付款3819230元增值税发票；6、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月30日，我公司与被告签订“淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司建筑装潢工程施工合同”（以下简称“施工合同”），约定：开工时间2016年7月2日，竣工时间2016年12月1日；工程承包范围为医院主体大楼整体装修，局部屋顶、周边房屋建筑、道路及场地、下水管道等附属工程；承包方式为包工包料，实行固定总包价，按进度付款。工程竣工验收合格前分四次分别支付总包价款10%的工程款，工程竣工验收合格后一周内再支付总包价款的10%，医院整体装修结束并经验收合格试运营7日无故障后再支付总包价款的10%，剩余40%的工程款分别于整体验收合格后六个月支付总包价款的15%，十二个月支付15%，二十四个月支付10%。双方并就被告违约责任进行补充约定，明确因被告原因造成工期延误的，被告应按逾期天数以5000元/天支付违约金并承担造成我方的经营损失。被告进场施工后，因安全保障措施不到位、不按设计图纸施工、偷工减料，工期严重滞后，我公司多次向被告发出整改通知书。2017年1月5日，我公司与被告就施工进度安排签订书面协议，被告承诺2017年2月25日将工程交付我公司使用，如不能交付，赔偿我公司医院延期开业的损失（逾期15天按1万元/天赔偿，逾期15天至30天按2万元/天赔偿，逾期30天按4万元/天赔偿），被告仍没有如期完工交付。2017年3月3日，我公司又与被告签订补充协议，双方就被告未完成的工程量进行统计并就未完成的工程量何时完工逐项排期，并约定不按时完工，被告需分项按天向我公司支付违约金5万元。补充协议签订后，被告仍未按约定完工、出现停工状态。按照施工合同约定，被告延误工期172天，应支付违约金86万元；按2017年1月5日工期进度安排表约定，被告延误工期100天，应赔偿我公司医院延期开业损失325万元；按2017年3月3日补充协议，被告延误工期合计1217天，应支付违约金6000余万元，鉴于双方就医院延期开业损失赔偿的约定及被告实际违约情形，我公司主张被告承担延误工期违约金500万元。2017年5月10日，我公司向被告送达解除合同告知函。被告的违约行为导致我公司巨大经济损失。请支持我公司的全部诉讼请求。我们与茂天公司是承揽关系、与**鼎之间没有关系，**鼎是茂天公司授权涉案工程的负责人。

茂天公司辩称，我公司与杏林公司所签订的施工合同是因杏林公司与**鼎要求签订的，杏林公司并未实际履行，**鼎是借用我公司资质，在施工过程中，人员、资金均是**鼎组织和投入的，杏林公司把工程款付给实际施工人**鼎，故杏林公司、**鼎的诉讼请求与我公司没有法律上的关系。

**鼎辩称，我借用茂天公司的资质，杏林公司是知道的。我是实际施工人，双方先后签订三份协议变更工期。造成工期拖延，是杏林公司未按约定提供所有图纸和技术资料、未按约定给付工程进度款、消防工程和暖通工程外包拖延的影响、增加工程量、设计变更以及其指示延后的原因。如按杏林公司的要求赔偿损失、支付违约金，我还要给其款，这有违诚信。按照合同约定，工程资料、税票该给的我全给。杏林公司要求2017年5月10日解除合同，我同意。

本院经审理认定事实如下：2016年6月30日，**鼎借用茂天公司施工资质，以茂天公司（乙方）名义与杏林公司（甲方）签订“施工合同”，载明：“工程名称淮安淮海康复医院；工程地点淮安市合肥路111号；承包范围医院主体大楼整体装修，医院局部屋顶、周边房屋建筑、道路及场地、下水管道等附属工程；承包方式：乙方包工、包全部料；工程结构框架结构；装饰装修施工面积10075平方米及后建辅助用房350平方米（按照实际施工面积结算，单价以地面平方为准，每平方1000元）”“总工期150日。开工日期2016年7月2日。竣工日期2016年12月1日。”“本工程固定价款总计868万元。本工程价款可在出现下列情况时调整：甲方确认的设计变更或工程洽商；双方约定的其他增减或调整。”“工程价款支付：乙方在双方合同签订的开工日期起，相关设备和人员进场后一个星期后甲方支付固定合同款的10%；楼层内部所有隔断砖墙砌好后一星期后支付固定合同款10%；水、电、木工进场施工一星期后支付固定合同款10%；涂料、油漆等进场施工一星期后支付固定合同款10%；工程整体施工结束，甲乙双方初步验收合格后一个星期内支付固定合同款10%；以上五次付款方式不含乙方施工人员和材料同时进场时的付款，付款进度均以25日历天为付款标准计算。整体装修结束甲乙双方配合相关职能部门验收合格并满足国家标准后试运行7日无故障率后支付固定合同款的10%（868000元）。余留40%固定合同款支付为整体验收合格日起六个月后支付15%，十二个月后支付15%，二十四个月后支付10%，甲方未按约定支付进度款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后3日内仍不能支付，乙方可延期开工。”“工程进度款付到工程总价的50%时停止支付，10%等工程竣工验收合格后支付，其余按双方约定的方式结清。”“工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。”“违约责任。甲乙方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。甲方不能按时支付合同约定的工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款1%的违约金。由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的1%支付违约金。”“工程承包价为税后价”“补充约定。由于乙方原因造成工期逾期的，乙方应按逾期天数以5000元/天向甲方计付违约金，并承担由此造成的甲方经济损失等（偷工减料、拖欠工资、闹事）”等内容。

施工合同签订后，**鼎组织人员于2016年7月2日进场施工。

2017年1月5日，杏林公司（甲方）与**鼎（乙方）签订“淮安淮海康复医院主体大楼装修2017年度进度安排表”（以下简称“进度表”），双方对涉及24项工程内容确定具体的竣工时间。载明：“乙方保证所有以上工程在2017年2月25日之前交付甲方使用，如因大雨天和零下5度的天气影响施工，室外工程可由甲方签顺延工期。如果不能按照以上日期如期交付，乙方将承担由此而产生医院不能及时营业和运行产生的每天1万元的损失。逾期15天后将支付每天2万元的损失运行费用。逾期30天后每天4万元，以此类推。”

2017年3月3日，杏林公司与茂天公司签订“补充协议”，载明：淮海康复医院装修工程未能按照双方签订的合同如期完成，导致实际进度不能满足甲方及时营业的需要，为了能切实有效的改变目前的状况，经双方协商、根据目前工程剩余工程量，在不再增加以下内容未包含的工作情况下，重新拟定以下竣工交付阶段性进度计划。现经甲乙双方将现场的剩余工作量做重新统计，现场剩余工作量如下：涉及楼梯间、电梯间、消防控制室（底层）、七层至一楼层内部部位剩余工程量，归纳为：楼梯间地面、栏杆扶手、门、窗、吊顶、护墙板、橱柜（含厨房）、地面砖、PVC地板、塑胶地面、卫生间洁具、卫生间隔断、不锈钢踢脚线、护士站吧台、灯具、病房呼叫系统、设备机房、断电应急设备电机、手术室、CT室、DR室、室外道路、门卫、供氧室、供应室、污水处理、垃圾站供电（含灯、开关）、大楼外侧墙面涂料第二遍涂刷及修补、整体无障碍设施的安装、大楼的防雷设施等21项内容明确具体结束时间，最迟为2017年3月26日。还约定“如按此进度计划不能完成每项进度计划安排（完成）的，则每项按5万元/天分别罚款；如果有消防和暖通工程交叉影响在协调后他方不处理的情况下乙方可直接施工，后果由甲方承担。注：本协议只是对本工程乙方竣工验收交付时间和罚款的约定，对其他所签的合同条款不作变更，按照原合同执行。”

2017年5月10日，杏林公司以“拖延工程进度、停工”为由向茂天公司发出解除施工合同、2017年1月5日进度表、2017年3月3日签署的补充协议。茂天公司、**鼎均同意解除。杏林公司于2015年5月进场办公、8月初正式使用。双方对工程未进行竣工验收。

杏林公司虽主张工程资料，但并没有说明具体什么工程资料。杏林公司与**鼎就工程款尚未结算完毕。

上述事实，有施工合同、进度表、补充协议、图纸、通知函及双方当事人陈述在卷佐证。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。**鼎借用茂天公司资质与杏林公司签订施工合同、进度表、补充协议，无论杏林公司对挂靠事实是否知晓，均应认定为无效。

违约责任系建立在合同有效的基础上，故在合同无效的情形下，违约条款不应该继续适用。为此，杏林公司依照施工合同、进度表、补充协议的约定，要求**鼎承担延误工期违约责任，支付违约金400万元，不予支持。

2017年5月10日，杏林公司向茂天公司提出终止施工合同及补充协议，茂天公司、**鼎均予同意，且**鼎已于2017年5月10日停止施工，杏林公司进场办公，故杏林公司要求确认此事实的存在，已无实际意义，为此，对杏林公司的该项诉讼请求，不予支持。

建设工程经竣工验收后，方可使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在建筑工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人擅自或强行使用的，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，但其自愿承担质量责任。杏林公司在工程未进行竣工验收时使用房屋，其又以质量缺陷主张损失50万元，证据不足，不予支持；

杏林公司要求被告交付工程资料，要求给付什么资料主张不明确，可待明确后另行诉讼，本案不予理涉。

杏林公司要求被告出具已付款增值税发票，可待工程价款最终结算时一并处理，本案不予理涉。

经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，判决如下：

驳回原告淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司的诉讼请求。

案件受理费42800元，由原告淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。

审　判　长　　尹建军

人民陪审员　　魏广生

人民陪审员　　姜全伟

二０一七年十一月三十日

书　记　员　　钱　霜