***与淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司、淮安淮海康复医院有限公司等装饰装修合同纠纷一审民事判决书

淮安市清江浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0812民初1932号

原告：***，男，1968年6月28日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。

委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王少伟，淮安市淮安区溪河法律服务所法律工作者。

被告：淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司，住所地淮安市清江浦区旺旺家缘小区商铺一商铺17室。

法定代表人：霍丰，该公司董事长。

被告：淮安淮海康复医院有限公司，住所地淮安市合肥北路111号2幢1室。

法定代表人：霍丰，该公司董事长。

上述两被告共同委托诉讼代理人：孙桂宝，江苏兴宇律师事务所律师。

被告：江苏茂天建设工程有限公司，住所地淮安市开发区小康城三区94号。

法定代表人：吴友浪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨刚，该公司工作人员。

原告***诉被告淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司（下称杏林公司）、淮安淮海康复医院有限公司（下称康复医院）、江苏茂天建设工程有限公司（下称茂天公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭于2021年4月6日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王少伟，被告杏林公司和康复医院共同委托诉讼代理人孙桂宝，被告茂天公司委托诉讼代理人杨刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即给付工程款480万（10581514.93元-5785092元），利息从2017年5月10日起按年息6%计算至实际给付之日止；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年6月30日，原告以被告茂天公司的名义与被告杏林公司签订了建筑装璜工程施工合同，由原告为被告杏林公司成立的被告康复医院装饰装修，原告具体落实该合同的履行，即原告是实际施工人。清江浦区法院(2017)苏0812民初4661号民事判决书确认该合同无效。原告所施工工程，总价应为1217.58万元，其中双方签字确认的纯成本价为965多万元，被告各项支付总计580万元，剩余款项一直拒不支付。原告曾起诉至贵院，因故撤回起诉，为了维护原告合法权益，现再次诉至贵院，请求依法判决。

被告杏林公司和康复医院共同辩称，1、原告借用了被告茂天公司的资质，其本人无相应资质，故该合同应为无效合同。对其取得的非法所得，应予以没收。2、涉案合同为被告杏林公司与被告茂天公司签订的，时间为2016年6月30日，而被告康复医院是2016年8月10日成立的，故无论从合同相对性还是被告康复医院成立的时间来看，康复医院主体不适格，应驳回原告的诉讼请求。3、应以第一份鉴定结论为判决依据，后一份鉴定不仅没有必要且无须进行。4、原告主张从2017年5月起支付利息，因双方未约定工程款具体支付时间，故原告主张利息无事实和法律依据。即使法院判决有利息，也应从原告起诉之日开始计算，利率应按银行同业间拆借市场贷款利率进行计算，其主张6%超出法律规定的范围。综上，请求法庭依法判决。

被告茂天公司辩称，涉案装修合同是原告借用我公司的资质与杏林公司签订的，合同签订后我公司没有实际参与施工。整个施工过程都是原告在组织施工，工程款也是由杏林公司直接付给原告。我公司未领取工程款也未主张工程款。本案与我公司无关，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告***与被告茂天公司系挂靠关系。2016年6月30日，原告***借用被告茂天公司施工资质，以茂天公司（乙方）名义与被告杏林公司（甲方）签订施工合同一份，合同约定：“工程名称：淮安淮海康复医院。工程内容：总体设计图纸所有涉及的建筑装潢。承包范围：医院主体大楼整体装修，医院局部屋顶，周边房屋建筑，道路及场地，下水管道及附属工程。承包方式：乙方包工、包全部料。工程结构：框架结构。装饰装修施工面积：10075平方米及后建辅助用房350平方米（按照实际施工面积结算，单价以地面平方为准，每平方1000元）。工期：总工期150日，开工日期2016年7月2日，竣工日期2016年12月1日。工程价款：固定总包价，本工程固定价款总计868万元。本工程价款在出现下列情况时调整：1、双方确认的设计变更或工程洽商。2、双方约定的其他增减或调整。工程价款支付：乙方在双方合同签订的开工日期起，相关设备和人员进场后一个星期后甲方支付固定合同款的10%（86.8万元），楼层内部所有隔断砖墙砌好后一个星期后支付固定合同款的10%（86.8万元），水、电、木工进场施工一星期后支付固定合同款的10%（86.8万元），涂料、油漆等进场施工一星期后支付固定合同款的10%（86.8万元）。工程整体施工结束甲乙双方初步验收合格后一个星期支付固定合同款的10%（86.8万元）。以上五次付款方式不含乙方施工人员和材料同时进场时的付款，付款进度均以25日历天为付款标准计算。整体装修结束甲乙双方配合相关职能部门验收合格并满足国际标准后试运行7天无故障率后支付固定合同款的10%（86.8万元）。余留40%固定合同款支付为整体验收合格日起六个月后支付15%，十二个月后支付15%，二十四个月后支付10%。甲方未按约定支付进度款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后3日内仍不能支付，乙方可延期开工。材料设备供应：本工程由甲方供应主要材料设备的，双方约定编制甲方供应材料设备一览表作为本合同附件，一览表中应准确写明材料设备的品种、规格、型号、数量、质量等级、提供时间和地点等。本工程由乙方采购材料设备的，应按照设计说明、施工图纸和有关技术资料标准要求进行采购，提供材料设备产品的质量、品牌、规格、环保合格证明，主要动力和智能化设备乙方须由设备厂家直接开具原始购买发票提供给甲方备案和保存，并对所购材料设备质量负全责。甲方提供和乙方采购的材料设备按约定到达指定地点前应通知双方，双方应对材料、设备进行共同验收。甲方供应的材料设备经验收合格后，应移交乙方管理、使用。本工程中的主要材料应由双方选定样品样本。样品样本应经双方验收后封存，作为材料供应和竣工验收的实物标准。双方所提供的工程主要材料应符合国家质检总局发表的《室内装饰装修有害物质限量标准》。甲方派驻本工程项目的代表为蒋金荣。双方派驻本工程施工场地的代表，按照本合同约定行使各自派出方的权利，履行派出方的义务。甲方代表在授权范围内向乙方项目经理发出的任何书面形式的条件和指令，项目经理应予执行。……”

施工合同签订后，原告***组织人员于2016年7月2日进场施工。

2017年5月10日，被告杏林公司以“拖延工程进度、停工”为由向被告茂天公司发出解除施工合同、2017年1月5日进度表、2017年3月3日签署的补充协议。茂天公司、***均同意解除施工合同。杏林公司于2017年5月进场办公、8月初正式使用。双方对工程未进行竣工验收。

2017年9月20日，原告***与被告杏林公司工程项目代表蒋金荣就淮海康复医院装修工程所用材料进行了现场核对，其中双方无异议的清单共计10页。第1页内容为14项，原告报价288.4179万元，被告杏林公司核减为287万元；第2页内容为24项，原告报价174.2618万元，被告杏林公司核减为169.66万元；第3页内容为31项，双方一致确认为37.8678万元；第4页内容为28项；第5页内容为10项，原告报价44.386万元，被告核减42万元；第6页至第7页内容为42项，原告报价136.5486万元，被告杏林公司核减为130万元；第8页内容为17项，原告报价77.9602万元，被告杏林公司核减为68.7202万元；第9页内容为6项，原告报价12.989万元，被告杏林公司核减为10万元；第10页内容为5项，原告报价87.705万元，被告杏林公司核减为58万元；第11页内容为18项，原告报价53.5538万元，被告杏林公司未予确认。蒋金荣在上述1-10页注明：“本次签字仅对以上数量、价格确认，其余问题不含（成本价格）”

2017年6月7日被告杏林公司诉至本院，要求***和茂天公司赔偿质量缺陷损失50万元、工期违约金400万元、交付工程资料、出具增值税发票。本院于2017年11月30日作出（2017）苏0812民初4661号民事判决书，判决驳回杏林公司的所有诉讼请求。该判决书已经发生法律效力。2018年11月21日，原告***以杏林公司、康复医院、茂天公司为被告诉至本院，后原告因故撤回起诉。

本案审理中，本院根据原告及被告杏林公司、康复医院的申请，依法委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司（下称中建公司）对位于淮安市淮海康复医院装饰装修合同外增加的工程量及工程造价、合同内未完成的工程量及工程造价进行鉴定。中建公司于2020年12月2日出具鉴定意见书，意见为：“合同外确定增加造价1076302.62元。争议部分造价120369元。合同内确定扣除造价1114632元。争议部分造价283047元。”因涉案工程无施工图纸，施工合同中承包范围不明确，双方对于某些项目属于合同内项目还是属于合同外项目存在争议，原告遂申请以双方签字确认的《淮海康复医院装修工程所用材料清单》为依据，对涉案工程价款进行鉴定。经咨询中建公司意见，本院对原告鉴定申请予以准许。中建公司于2021年4月6日出具鉴定意见书，鉴定意见为：“原告施工工程量总造价为10581514.93元”。原告为此支付鉴定费22500元，被告杏林公司为此支付鉴定费24200元。

另查，被告杏林公司主张已支付原告工程款348.4万元，并代原告支付工资款230.1092万元，对此原告不表异议。杏林公司还主张代原告支付董寿芝2万元，支付朱靖仁2万元，代原告垫付材料款8600元，原告对此不予认可。

再查，被告康复医院于2016年8月10日登记成立，其系涉案装修合同的实际权利享有人。被告杏林公司系康复医院的股东及设立时的发起人。

本院认为：一、关于涉案合同效力的认定及责任承担问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告***借用茂天公司资质，并以茂天公司名义与被告杏林公司签订施工合同，该施工合同违反法律规定，应属无效合同。涉案工程虽未经竣工验收，但已经交付使用，原告***作为实际施工人要求被告杏林公司支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。

关于康复医院及茂天公司应否承担付款责任的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，涉案装修工程完工后交由被告康复医院使用，康复医院系涉案装修合同的实际权利享有人，根据上述规定，原告要求康复医院承担合同责任，符合法律规定，本院予以支持。被告茂天公司系原告的挂靠单位，因挂靠关系中被挂靠人义务一般仅为出借资质收取管理费，所以原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任，即其责任一般仅限于转付责任。本案中，茂天公司不存在收取工程款后拒绝支付给原告的情形，原告要求茂天公司承担工程款付款责任无法律依据，本院不予支持。

二、关于涉案工程价款数额、已付工程款数额及欠付数额的认定问题。涉案合同系固定总价合同，因施工过程中存在大量增项工程和减项工程，原告和被告杏林公司分别就增项工程价款和减项工程价款申请鉴定。但因涉案工程无施工图纸，施工合同就施工项目约定不详细，难以确定增、减项的具体内容。工程施工结束后，原告与被告杏林公司曾就涉案工程所用材料清单进行核对，并形成《淮海康复医院装修工程所用材料清单》。该清单明确注明了材料数量、单价及总价款（成本价格）。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。因此，双方签订《淮海康复医院装修工程所用材料清单》的行为，应视为对原固定总价合同的变更。原告要求参照《淮海康复医院装修工程所用材料清单》进行鉴定，符合法律规定。经鉴定，涉案工程总造价为10581514.93元，本院对此予以认定。被告杏林公司主张已付3484000元，为原告代付款项2301092元，合计5785092元。对此，原告无异议，本院予以认定。对于杏林公司主张的其他代付款项，原告不予认可，且杏林公司举证不足，本院不予认定。因此，被告杏林公司尚欠原告工程款合计4796422.93元（10581514.93元-5785092元）。原告主张《淮海康复医院装修工程所用材料清单》第11页中的项目也是原告所做，相应的款项也应计入装修款。对此，被告杏林公司、康复医院不予认可。本院认为，清单第11页无双方签字确认，且部分项目无证据支持，部分项目与1-10页中的项目重合。因此，本院对清单第11页的项目不予确认，相应的工程款不予支持。

三、关于利息损失问题。根据法律规定，利息从应付工程款之日计付。根据合同约定，整体装修结束后支付至固定合同款的60%，整体验收合格日起六个月后支付固定合同款15%，十二个月后支付15%，二十四个月后支付10%。该付款约定系基于双方严格适用固定总价进行结算的情况。但因双方另行按实进行了结算，该付款约定不能再继续参照。考虑到2017年5月被告杏林公司即已使用涉案工程，且2017年9月20日双方就工程量和成本价进行了结算，本院酌定逾期付款利息从2017年9月21日开始计算，直至实际付款之日。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司、淮安淮海康复医院有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告***工程款4796422.93元及利息（以4796422.93元为基数，自2017年9月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45200元（原告预交），由被告淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司、淮安淮海康复医院有限公司负担。鉴定费22500元（原告预交），由原告***负担11250元，被告淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司、淮安淮海康复医院有限公司负担11250元。鉴定费24200元（被告淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司预交），由原告***负担12100元，被告淮安福鼎杏林健康投资管理有限公司、淮海康复医院有限公司负担12100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本5份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院交纳上诉案件受理费。

审　判　长　　李洪昌

人民陪审员　　李　月

人民陪审员　　周亚玲

二〇二一年四月八日

法官　助理　　孙玉玲

书　记　员　　刘　曦

判决依据的法律和司法解释

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十八条利息从（应付工程价款之日）计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。