青岛锐鑫铁艺有限公司、青岛凯鸿盛工贸有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终5583号

上诉人（原审被告）：青岛锐鑫铁艺有限公司，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码：91xx7A。

法定代表人：袁淑芹，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王维世，山东琴岛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛***工贸有限公司，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码：91xx26。

法定代表人：庞胜元，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘书涛，男，汉族，1969年5月18日出生，系平度德胜法律服务所法律工作者，住山东省平度市开发区。

上诉人青岛锐鑫铁艺有限公司（以下简称锐鑫公司）因与被上诉人青岛***工贸有限公司（以下简称***公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11689号民事判决，于2021年1月7日向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜曈共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锐鑫公司上诉请求：依法撤销原判并将本案发回重审或改判驳回***公司的诉讼请求。事实与理由：一、***公司提交的证据并不符合法定形式，且不能证明锐鑫公司欠款的事实，一审法院将举证责任付于锐鑫公司明显错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应提交原件，物证应提交原物，提交原件或原物确有困难的，可提交复制品、照片、副本、节录本”。***公司提交的仅是其单方制作的结算材料，无锐鑫公司项目经理签字确认，甚至都不能视为“照片”证据，***公司称其将结算材料交由锐鑫公司审核而锐鑫公司拖延不予审核，但***公司既未提交其将上述结算材料交给过锐鑫公司的证据，也未提交其在将近4年过程中催促锐鑫公司进行审核的证据，此明显不符合常理。***公司并未就其主张的事实提供证据，应承担举证不能的不利后果，即使锐鑫公司无法举证已结算完毕的结算资料，也不能当然认可***公司单方提交的证据。虽然锐鑫公司在一审中未提供已结算的资料，但并不影响对***公司已完成工程量进行审计，具体工程就在现场，符合审计条件，锐鑫公司也多次提出若需审计其可配合，一审法院认为系锐鑫公司原因导致本案双方不能对已完成工程量进行审计系认定事实错误。

***公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院依法予以维持。

***公司向原审法院提出诉讼请求：判令锐鑫公司支付工程款83,730.5元和工程维修费5,500元。事实与理由：2015年10月19日，本案双方签订制作安装施工总合同，约定由***公司为锐鑫公司承揽的位于即墨古城的工地施工，工程价款共计293,730.5元，锐鑫公司已支付21万元，尚欠83,730.5元。***公司经锐鑫公司通知，对已干工地被他人损坏进行维修，共计维修费5,500元。经***公司向锐鑫公司催要，锐鑫公司至今未付。

锐鑫公司在一审中答辩称：锐鑫公司已按***公司已完成工程量结算完毕，不存在拖欠行为。***公司应就其主张的欠款提交经锐鑫公司项目经理签字确认的结算材料予以证明，否则***公司应承担举证不能的法律后果。

原审法院认定事实：2015年10月19日，本案双方签订制作安装施工总合同，约定由锐鑫公司向***公司下达外协（测量、制作、安装）订单，由***公司按锐鑫公司要求施工并经锐鑫公司验收合格后，锐鑫公司支付报酬给***公司。合同施工费包括工地制作施工费及工地安装施工费。关于工地现场制作施工费的确定，涉案合同相关约定为：***公司在工地现场制作时，锐鑫公司提供原材料、配件，加工产品生产的料头每个订单完成后交回锐鑫公司。关于工地现场安装施工费的确定，涉案合同相关约定为由项目经理根据安装环节的记录出安装定额，财务根据安装定额进行分解审核签字确认后，项目经理与外协安装人员订立安装施工合同。关于工程款的申请，涉案合同约定为：每次工程款申请均需填写（制作、安装）费结算审批清单，经项目经理签字审批后，交财务审批签字，再交总经理签字批准后方可付款。工程量的计算规则是按锐鑫公司审批的工程量，以实际测量双方共同签字的“项目竣工验收结算清单”作为结算依据。关于施工费用的计算方法及结算，涉案合同约定为：***公司制作安装按进度70%支付，经建设单位竣工验收合格或交付业主后30日内，付至结算价款的95%，余款5%为质保金，质保金满半年，经锐鑫公司复验合格后30日内一次性无息付清。

***公司提交工程结算单照片打印件，证明本案双方确认的工程量总价款为293,730.56元。锐鑫公司称该工程结算单并无其工作人员签字，不应作为结算依据。对此，***公司称其在施工完成后将工程结算单交由锐鑫公司审核，并称锐鑫公司以种种理由拖延不予审核。一审庭审中，锐鑫公司称其系按***公司提交的经项目经理签字的结算材料进行结算，但称该材料因大雨损毁。锐鑫公司通过“张雪峰”账户向***公司转账支付施工费。2015年8月19日支付1万元；2015年8月27日支付3万元；2015年9月26日支付48,900元；2015年11月7日支付4万元；2015年12月18日支付1万元；2015年12月31日支付2万元；2016年1月7日支付1万元；2016年2月2日支付3万元；2016年3月2日支付1万元；2016年6月21日支付1,520元。2015年9月23日，锐鑫公司通过其公户向***公司转账5万元。上述共计260,420元。***公司称涉案项目的竣工验收时间为2015年12月31日，锐鑫公司则称整个工程是在2016年6月30日与总包方办理竣工验收完成，并称当时***公司已提前撤场但具体时间已记不清。***公司还提交标题为“即墨古城不锈钢栏杆”的图片打印件，拟证明锐鑫公司欠其维修费5,500元，该图片中有“徐斌”的签字，锐鑫公司虽认可徐斌是涉案项目的项目经理，但其对该证据的真实性不予认可，称该证据并未体现是向***公司作出的费用说明。***公司在一审庭审中称在无法确定工程量及工程价款的情况下，可进行现场勘验或评估审计，锐鑫公司则称无进行审计的客观资料，故不同意进行审计。

原审法院认为，本案系承揽合同纠纷，***公司为锐鑫公司进行安装施工的事实清楚，本案的争议焦点是：锐鑫公司是否欠付***公司工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提交证据加以证明，未能提交证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。***公司在一审庭审中提交工程结算单照片打印件主张本案双方确认的工程量总价款为293,730.56元，锐鑫公司虽称该工程结算单并无其工作人员签字，但锐鑫公司亦认可其系根据***公司提交的经项目经理签字的结算材料进行结算。***公司提交的上述证据符合本案双方的施工结算模式，***公司亦能对其所提交结算单中无锐鑫公司工作人员签字作出合理说明。根据涉案制作安装施工总合同，锐鑫公司应存有能够证明实际工程量的材料，锐鑫公司对该材料负有保管义务。锐鑫公司主张其已就***公司已完工工程量全部结算完毕，应提交证据予以证明。现锐鑫公司称相关结算材料因大雨损毁，系锐鑫公司原因导致本案双方不能对***公司已完成的工程量进行审计。锐鑫公司未能提交证据证明其主张，应承担不利法律后果。***公司作为施工方，在进行工程结算的时候处于弱势地位，而锐鑫公司相较于***公司来说，在结算时处于更强势的地位，综合***公司的举证能力及其对工程结算单照片打印件的合理说明，***公司根据工程结算单照片主张其为锐鑫公司实际施工的工程量总价款为293,730.56元，原审法院予以采信。锐鑫公司已支付260,420元，还应支付***公司33,310.56元。***公司提交即墨古城不锈钢栏杆结算明细照片打印件主张锐鑫公司欠付其维修费5,500元，锐鑫公司对此并不认可，而仅根据该照片打印件无法确定***公司实际实施了维修行为，故***公司的维修费主张，证据不足，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、青岛锐鑫铁艺有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛***工贸有限公司工程款33,310.56元。二、驳回青岛***工贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,893元，减半收取946.5元，由青岛***工贸有限公司负担630元，由青岛锐鑫铁艺有限公司承担316.5元。

锐鑫公司在二审中提交《制作安装费结算清单》一宗共9份，证明：根据本案双方签订的《制作安装施工总合同》第七条第2.2.1款约定：“每月15号前填写制作、安装费结算清单上报项目经理”，第八条第1款约定：“工程量计算规则：安装甲方审批的工程量，以实际测量双方共同签字的项目竣工验收结算清单作为结算依据”，第2款约定：“合同、订单、安装费结算清单为竣工结算依据，其他资料一律无效”，在***公司制作安装过程中，经本案双方确认的结算金额为255,533元，锐鑫公司支付的工程款合计260,420元，由此可知锐鑫公司已将项目所有费用足额付清。而且上述结算清单写明“本凭证一式四联，财务部留存一、三联，外协留存第二联，项目经理签字后留存第四联”，因此，***公司手中亦有此结算材料，一审法院确认的工程量总价款系依据***公司提供的工程结算单照片打印件，但并未经本案双方确认，且从形式上也与制作安装费结算清单有所不同，故***公司在一审中提交的工程结算单照片打印件不能作为工程量总价款的依据，一审法院认定事实错误。

***公司质证称：对此宗结算清单的真实性无异议，但从时间上看，是从2015年12月30日-2016年1月10日，金额为255,540.2元，最后结算单的时间是2016年1月10日。而本案双方完成工期是在2016年6月30日，即在2016年1月10日-2016年6月30日，本案双方对涉案工程款并未结算，根据***公司在一审中提供的工程结算单统计的工程款总额是293,730.56元，故一审判决是正确的。

基于锐鑫公司的示证内容和***公司的质证意见，本院将结合查明的事实，对此宗《制作安装费结算清单》在本判决书裁判理由部分作出具体分析认证。

本院经审理查明，***公司在本案一审中曾明确表述涉案项目的竣工验收时间是2015年12月31日。

再查明，本案双方签订的涉案《制作安装施工总合同》明确约定以双方共同签字的项目竣工验收结算清单作为结算依据，并将《制作安装费结算清单》作为涉案合同附件。而***公司在一审中提交的是《工程进度款申请表》和《已完成产值明细表》照片打印件，并非《制作安装费结算清单》，且上述照片显示无锐鑫公司一方的签字和盖章。

还查明，本案双方均明确表示不申请对涉案工程量进行司法鉴定。

本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点是：***公司就其诉请主张所举证据是否充分。

首先，***公司虽主张其已施工完成的涉案工程量总价款为293,730.56元，但其据以主张其已完工工程量的证据仅是无锐鑫公司一方签字和盖章的《工程进度款申请表》和《已完成产值明细表》照片打印件；而此两组证据不仅非原件且其记载内容未经锐鑫公司确认，不足以证明***公司已施工完成的工程量总价款确为293,730.56元；况且涉案《制作安装施工总合同》明确约定以本案双方共同签字的项目竣工验收结算清单作为结算依据，并将《制作安装费结算清单》作为涉案合同附件，但***公司提交的《工程进度款申请表》和《已完成产值明细表》照片均非《制作安装费结算清单》，而锐鑫公司在二审中提交的《制作安装费结算清单》不仅在形式上符合本案双方约定，且均由本案双方签字确认，其真实性亦获***公司认可；两相比较，锐鑫公司在二审中提交的《制作安装费结算清单》无疑比***公司所举证据更具证明力。

其次，***公司虽针对锐鑫公司在二审中所提交《制作安装费结算清单》质证称本案双方在2016年1月10日-2016年6月30日对涉案工程款并未结算，并称其系在2016年6月30日完工，但***公司在本案一审中曾明确表述涉案项目的竣工验收时间是2015年12月31日，则***公司就其完工日期的陈述明显有违民事诉讼的禁反言原则，其应就此承担对其不利的法律后果。而***公司虽称其已将结算材料交由锐鑫公司审核，并称锐鑫公司拖延不予审核，但***公司既未提交其将结算材料交给锐鑫公司的证据，也未提交其在将近4年过程中催促锐鑫公司进行审核的证据，故***公司仍须就此承担举证不能的法律后果。鉴于***公司就其诉请主张所举证据欠缺足够的证明力，且其明确表示不申请对涉案工程量进行司法鉴定，故***公司就其诉请主张尚未完成举证义务，因此，***公司的诉求证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人锐鑫公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持；原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11689号民事判决。

二、驳回被上诉人青岛***工贸有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费946.5元，由被上诉人青岛***工贸有限公司负担；本案二审案件受理费1,893元，由被上诉人青岛***工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　梅

审 判 员　　曲　波

审 判 员　　何宜曈

二〇二一年七月二十日

法官助理　　纪　雪

书 记 员　　彭晓凤