***与新疆平洲建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新32民终97号

上诉人（原审被告）：***，女，1968年3月19日出生，汉族，无固定职业，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：丁尚志，新疆巴布尔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆平洲建设工程有限公司，住所地：新疆和田地区和田市阿恰勒东路1号五楼，统一社会信用代码：91653200564393882W。

委托诉讼代理人：刘玉霞，新疆吾康律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆平洲建设工程有限公司（以下简称平洲建设公司）劳动争议纠纷一案，不服和田市人民法院（2019）新3201民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人丁尚志，被上诉人平洲建设公司的委托诉讼代理人刘玉霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决书；2.依法确认上诉人与被上诉人于2018年3月1日至今存在劳动关系；3.一二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：2018年3月1日，上诉人经老乡介绍入职被上诉人公司工作，双方未签订书面劳动合同，任职杂工，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险。2018年9月3日下午4时许，上诉人受被上诉人的指派到和田众一国际机电汽车城（三期）建筑工地工作时，被塔吊机料斗挂伤手指，在和田市友好医院住院治疗。2018年9月25日双方在协商赔偿时，被上诉人明确上诉人是因工受伤，有被上诉人法定代表人叶建明谈话录音予以证实。故一审判决不具备劳动关系，认定该事实不清，处理不当，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人上诉请求。

被上诉人平洲建设公司答辩称，上诉人的上诉请求和理由不能成立。从上诉人工资结算方式来看，是按日计算，按月结算，并不是持续的劳动关系，双方也不存在劳动关系成立的合意，上诉人提供劳动的天数，工资计算方式来看，双方并不存在劳动关系。考勤表只是记录了上诉人在公司提供劳动的天数，并不是全面的考勤，上诉人也不是连续在被上诉人公司劳动，因此双方之间不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。

平洲建设公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.被告承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明，原告平洲建设公司承建了和田众一国基机电汽车城（三期）工程。被告在原告承建的上述工地提供杂务，费用按照每天160元计算，按月进行结算。2018年9月3日，被告在工地从事杂务时被塔吊机料斗挂上手指随即送往医院接受治疗。治疗费用已经由原告全部垫付完毕。

另查明，2018年7月，被告间断性提供劳务天数为6天。2018年8月，被告***间断性的提供劳务天数为14天，2018年9月被告***提供劳务天数为3天。原告与被告之间未签订任何书面合同。

本案的争议焦点：原告与被告之间是否存在劳动关系。

一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间在实现劳动过程中发生的社会关系。被告***是在原告承建的工地上因提供杂务受伤，但从原告与被告约定的工资支付方式可以看出，被告是按天计算费用，按月进行结算。根据原告提供的工资表及考勤表可以看出，被告每月都是间断性的在原告承建的工地上提供杂务，并未连续满月提供杂务，被告提供的杂务具有临时性，双方之间并没有意愿建立长期、稳定的劳动关系的意思表示。而被告在提供劳务的过程中除原告记录提供杂工的时间，被告也未接受原告公司其他考勤制度的管理，双方之间不存在人身隶属性。因此原告与被告之间未形成长期、稳定的劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原告与被告之间就是否存在劳动关系发生争议，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”针对被告积极的主张认为原告与被告之间存在劳动关系，被告应当提供证据予以证明，但被告没有提供充分的证据予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此被告应当承担举证不能的法律后果。综上，遂依法判决：原告新疆平洲建设工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审阅原审卷宗及二审庭审调查查明的案件事实与一审法院查明案件事实基本一致。

另查明，***因本案向和田地区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年12月5日作出和地劳人仲字[2018]15号仲裁裁决书，裁决：***与平洲建设公司之间具备劳动关系。平洲建设公司不服，诉至一审法院。

该案二审争议焦点为，双方之间是否具备劳动关系。

本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。及第二条规定，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（四）考勤记录。本案中，双方均有合法的主体资格，上诉人***在遵守被上诉人各项规章制度的前提下，为被上诉人提供有报酬的劳动，而且上诉人***从事的工种是上诉人业务的组成部分。在二审庭审中，被上诉人也认可，上诉人***在被上诉人提供的工作场所提供劳动并在从事上诉人安排的工作过程中受伤。被上诉人提供的2018年7月至9月份《考勤表》及《工资表》上均登记了***，注明其务工时间、工种及工资，期间每个月的务工时间及工资，经***本人签字确认。虽然双方没有签订书面劳动合同，也未缴纳保险，但是被上诉人已经为上诉人安排了具体工作，被上诉人从事工作受被上诉人监督管理。从上诉人***从事工作的性质上看，虽然***没有在工地上连续工作满一个月，但是7月份到9月份期间，***继续在工地打工，并在工地上接受被上诉人的管理、指挥和监督，***提供的劳务是继续的，而不是一次性的，也不是临时或者应急的。另外，工作期间，***与其它劳动者存在分工合作，并不是从事独立的活动，其劳动工具，原材料由被上诉人提供。因而，应认定双方之间存在事实劳动关系。

综上，双方之间符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定的用人单位与劳动者确立劳动关系的情形，因此认定双方之间存在事实劳动关系。上诉人***的上诉请求和理由有法律依据与事实根据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销和田市人民法院(2019)新3201民初47号民事判决；

二、确认上诉人***与被上诉人新疆平洲建设工程有限公司之间存在事实劳动关系。

本案二审案件受理费10元，由被上诉人新疆平洲建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　庆　波

审判员　章　晓　萍

审判员　辛　元　忠

二〇一九年五月二十九日

书记员　热依汗古力