某某等与北京天龙恒祥幕墙工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京02民终15274号

上诉人（原审被告）：**，男，1981年2月10日出生，汉族。

委托诉讼代理人：闫冰，北京英淇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京天龙恒祥幕墙工程有限公司，住所地北京市密云区北庄镇北庄村华盛路142号镇政府办公楼223室-1978（北庄镇集中办公区）。

法定代表人：李玉龙，总经理。

委托诉讼代理人：张怡华，女，北京天龙恒祥幕墙工程有限公司工作人员。

原审被告：北京群成建设集团股份有限公司，住所地北京市海淀区永泰庄北路1号8号楼301-316室（东升地区）。

法定代表人：王学文，董事长。

委托诉讼代理人：李依璘，男，北京群成建设集团股份有限公司工作人员。

原审被告：李永桂，男，1975年11月9日出生，汉族。

委托诉讼代理人：李同新，北京安贤律师事务所律师。

原审被告：北京东方鑫宇建筑劳务分包有限公司，住所地北京市密云区鼓楼东大街3号山水大厦3层313室-540（云创谷经济开发中心集中办公区）。

法定代表人：李中华。

上诉人**因与被上诉人北京天龙恒祥幕墙工程有限公司（以下简称天龙公司）、原审被告北京群成建设集团股份有限公司（以下简称群成公司）、原审被告李永桂、原审被告北京东方鑫宇建筑劳务分包有限公司（以下简称东方公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初27732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回天龙公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由天龙公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。天龙公司提交的5份《工程分包合同书》对东方公司及**均无约束力。一、从形式看，东方公司及**均不是合同主体，且未授权任何人与天龙公司签署上述合同。1.合同甲方签约人李永桂虽然是**雇佣的人员，但其仅仅是现场的技术负责人，并非涉案项目的负责人。一审庭审中，**已陈述李永桂无权代表**或东方公司与天龙公司签署合同。2.李永桂与天龙公司的法定代表人李玉龙系老乡关系，原系熟人，不排除二人恶意串通虚构合同的嫌疑。二、从内容看，5份《工程分包合同书》的报价单与群成公司提交的《乐图北京西四环店室内装修工程施工合同》（以下简称《装修工程施工合同》）的报价单相差很大，施工内容及报价均超出涉案项目《装修工程施工合同》的内容。1.施工项目不一致。对比5份《工程分包合同书》和《装修工程施工合同》，天龙公司的大部分工程项目在《装修工程施工合同》无法找到出处，在没有进行现场核实的情况下，不能确定天龙公司提供的《工程分包合同书》大部分项目真实存在。2.数量和价格不一致，且高于《装修工程施工合同》约定的数量和价格，明显不符合常理。例如：《装修工程施工合同》报价单中的“玻璃隔断”是18项和210项，两项合计45.58㎡，单价为226.84元，总价为12607.77元。天龙公司提交的《工程分包合同书》（编号1002025）中“玻璃隔断”为第二项，数量为105.76㎡，单价为360元，总价为38073元，单此一项的价格就相当于《装修工程施工合同》的3倍。又如：《装修工程施工合同》报价单中的“黑铁折（V型）灯槽”是第27项，数量为8个，单价为313.05元，总价为2504.4元。天龙公司的《工程分包合同书》（编号1002025）中“V型灯槽”是第十项，数量为8个，单价2200元，总价为17600元，该项目中单价相当于《装修工程施工合同》的总价。3.天龙公司提交的《工程分包合同书》（编号1001986）存在虚假，与涉案的工程项目无关。首先，《工程分包合同书》的签订日期为2017年10月18日，合同期间为2017年10月18日至2017年11月2日，而《装修工程施工合同》的签订日期为2018年1月，此时《装修工程施工合同》尚未签订。其次，该合同的报价单中的第4项为“四楼隔断”，而事实上，涉案的乐图项目总共两层，位于一楼和二楼，不可能有四楼的情况出现。再次，《工程分包合同书》的第1项为“避风阁隔断”，而该项目与《工程分包合同书》（编号1002025）中的第七项“避风阁隔断”为同一项目，该项目是涉案工程的项目，不应该出现在该合同中。据此表明，《工程分包合同书》系虚假合同，与涉案工项目无关。因一审诉讼中并没有现场核实涉案项目的具体情况，事实并未查清，以上只是在现有的证据上做简单列举。**作为一个完全行为能力人，不可能将涉案施工项目在《装修工程施工合同》的基础上加价加量后赔钱转让给他人。三、**对天龙公司（李玉龙）的付款是按照工程进度付款，不是依据所谓的《工程分包合同书》约定付款。**在涉案项目施工前及施工中均未见过天龙公司在该案中提交的5份《工程分包合同书》，实际付款是按照工程进度进行。从东方公司提交的其与群成公司签订的数份合同所载内容可以看出，其本身并无具体的施工项目，仅仅只有数额，实际上这些合同是按照支付的工程进度款数额而签的。据此表明各方均是按照工程进度付款，并非是按照合同约定。本案中天龙公司主张**按照合同约定付款，一审判决也作出如此认定，天龙公司可以按照进度付款的数额和日期后补合同，找**的离职工作人员签字，然后依据该合同向**主张权利，存在这种可能。综上，天龙公司提交的5份《工程分包合同书》不是**的真实意思表示，对**及东方公司均无约束力。

天龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法查明事实后驳回**全部上诉请求，维持一审判决。

群成公司述称，群成公司已经结清涉案项目的费用，该案与群成公司无关，因此对一审判决及上诉请求、事实及理由均没有意见。

李永桂述称，同意一审判决，李永桂与**之间是雇佣关系。

东方公司述称，同意**的上诉意见。

天龙公司向一审法院起诉请求：1.判令**、群成公司、李永桂、东方公司给付天龙公司352550.02元；2.本案诉讼费由**、群成公司、李永桂、东方公司承担。

一审法院认定事实：**借用东方公司的施工资质，从群成公司处承接位于北京市丰台区小屯村梅市口路133号京荟广场G座一层乐图店的室内装修劳务分包工程，之后，天龙公司按照**要求就玻璃项目进行加工并安装到位。李永桂（合同签名为李永贵）受**雇佣为涉案项目现场负责人。天龙公司主张其与群成公司签有5份《工程分包合同书》。其中：2017年10月18日签订的《工程分包合同书》载明：甲方群成公司，乙方天龙公司。从2017年10月18日设计制作开始到2017年11月2日之前完毕。本合同签订之日，甲方向乙方预付总造价20%为进场预付款，余款在工程安装结束后验收合格后1个月，5%质保金；甲方委派李永贵为驻现场负责人；后附玻璃项目报价单，合计23668元，同时载明合同优惠10%。

2018年7月30日签订的其中一份《工程分包合同书》载明：甲方北京群成，乙方天龙公司。合同内容从2018年7月30日设计制作开始到2018年8月10日之前完毕。本合同签订之日，甲方向乙方预付16480元为进场预付款，余款在工程竣工验收合格后20个工作日内一次性结清；甲方委派李永贵为驻现场负责人；工程总造价54936元。甲方处仅有李永贵签名，乙方处有天龙公司盖章和法定代表人李玉龙签名。

2018年7月30日签订的另一份《工程分包合同书》载明：甲方北京群成，乙方天龙公司。合同内容从2018年7月30日设计制作开始到2018年8月25日之前完毕。本合同签订之日，甲方向乙方预付总造价30%即44355元为进场预付款，余款在工程竣工验收合格后20个工作日内一次性结清；工程总造价147850元。甲方处仅有李永贵签名，乙方处有天龙公司盖章和法定代表人李玉龙签名。

2018年8月5日签订的《工程分包合同书》载明：甲方北京群成，乙方天龙公司。合同内容从2018年7月29日设计制作开始到2018年8月20日之前完毕。本合同签订之日，甲方向乙方预付总造价30%为进场预付款，余款在工程安装结束后5个工作日内一次性结清；甲方委派李永贵为驻现场负责人；工程总造价48339.6元。甲方处无签名、盖章，乙方处盖有天龙公司合同专用章及法定代表人李玉龙人名章。

2018年9月2日签订的《工程分包合同书》载明：甲方处空白，乙方天龙公司。合同内容从2018年9月2日设计制作开始到2018年9月13日之前完毕。本合同签订之日，甲方向乙方预付总造价30%为进场预付款，即93348.9元，余款217814.1元在工程安装结束后五个工作日内一次性结清；甲方委派李永贵为驻现场负责人；工程总造价311163元。甲方处仅有李永贵签名，乙方处有天龙公司盖章和法定代表人李玉龙签名。

李永桂认可上述合同由其签署，但主张经过**授权，**对此不予认可。**主张自2017年11月至2019年1月期间共计付款268683.9元，其中2017年11月26日、2018年2月12日共计付款30000元，2018年7月31日付款16480元，2018年8月6日分别付款14500元、44355元，2018年9月6日共付款93348.9元，等等，天龙公司予以认可。天龙公司主张按照合同约定时间完工交付，群成公司对此表示不清楚，但认可至少在2019年7月工程已投入使用。**称实际验收时间为2019年4月12日。

**提交天龙公司2018年9月1日签署的《室内项目工期表》，上载明各项目完工时间，同时载明“工期因乙方原因延期，每日罚金1000元”，欲证明工期延误应当扣款；**同时提交照片、微信聊天记录，欲证明施工质量不合格，另找他人维修支出4100元；**主张部分合同施工内容在现场未见。天龙公司对上述主张均不认可，认为工期表中的项目是完工后的局部整改，不影响开业；微信聊天记录不能证明针对该案发生；部分施工内容目前现场未见可能是施工完成后至今已有三年时间，现场已有改动所致。

一审法院认为，**挂靠东方公司承接涉案工程后，将玻璃项目交予天龙公司加工承揽，**与天龙公司之间系承揽合同关系。**虽不认可李永桂签订合同经过其授权，但其不否认5份合同所涉项目由天龙公司实际承揽以及李永桂受其雇佣负责现场的事实，且**曾有依据合同约定的付款进度陆续付款。虽**对合同部分施工内容提出异议，但合同内容经过现场负责人李永桂确认，且天龙公司对此解释亦属合理。案涉工程已于2019年投入使用。基于上述事实，现天龙公司依据合同约定向**、东方公司主张工程款，具有事实依据，一审法院予以支持。经核算，5份合同所涉项目共计583589.8元。**提交的证据不足以证明其主张的工期延误及存在质量问题的事实，故对其要求扣减相应费用的答辩意见，一审法院不予采信。双方就已付款268683.9元达成一致，一审法院对此不持异议。故东方公司、**应当连带给付天龙公司工程款314905.9元。天龙公司要求群成公司、李永桂承担责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京东方鑫宇建筑劳务分包有限公司、**于判决生效后十日内连带给付北京天龙恒祥幕墙工程有限公司工程款314905.9元；二、驳回北京天龙恒祥幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：**提供了以下证据予以证明：2018年1月签订的《装修工程施工合同》，载明：发包人为乐图投资管理咨询（上海）有限公司北京顺义分公司，承包人为群成公司，以证明该合同所载项目和价格与天龙公司提交的5份《工程分包合同书》所载内容有较大出入，有些项目对不上，单价相差也很大；《装修工程施工合同》签订时间是2018年1月，天龙公司一审提交的编号为1001986的《工程分包合同书》签订时间是2017年10月8日，约定的工程期至2017年11月2日，但《装修工程施工合同》此时还未签订，因此天龙公司提交的《工程分包合同书》与涉案工程没有关系。天龙公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为**提交的《装修工程施工合同》未约定具体开工时间，2017年10月18日签订《工程分包合同书》后，**于2017年10月26日向天龙公司法定代表人李玉龙支付20000元。群成公司对该证据真实性、证明目的均认可。李永桂对该证据真实性无法核实，不认可证明目的。东方公司同意**的意见。本院将在本院认为部分对该证据一并作出认定。本院根据当事人在一审诉讼中提交的证据补充查明：2018年7月31日，**付款16480元，附言载明“合同30%预付款”；2018年8月6日，**付款14500元，附言载明“巴瑞克项目30%合同预付款”；2018年8月6日，**付款44355元，附言载明“乐图30%合同预付款”；2018年9月6日，**分两笔合计付款93348.9元，附言载明“乐图玻璃门合同预付款”。一审庭审中，**陈述称，其于2017年10月26日还支付过本案款项20000元。二审诉讼中，**陈述称，本案中其合计付款248683.9元，其中，2017年10月26日支付的20000元并非本案款项。天龙公司陈述称，**于2018年7月31日支付的16480元、于2018年8月6日支付的44355元与2018年7月30日签订的2份《工程分包合同书》所约定的预付总造价30%作为进场预付款的内容相吻合；2018年9月2日签订的《工程分别合同书》所约定的预付总造价30%作为进场预付款的内容相吻合。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审争议的焦点问题是**是否应当向天龙公司给付工程款314905.9元。本案中，天龙公司依据5份《工程分包合同书》向**主张工程款，**则不认可《工程分包合同书》的真实性，认为对其不具有约束力。对此，本院认为，首先，**在本案中认可李永桂系其雇佣的人员，且在涉案项目中工作，而5份《工程分包合同书》由李永桂签订。其次，根据**、天龙公司提交的**付款记录，部分付款金额及附言与《工程分包合同书》所载内容能够相互印证。再次，**在本案中主张其与天龙公司未签订书面合同，而是通过口头约定按照群成公司与发包方约定的相应结算价格下浮一定比例结算，但在天龙公司不予认可的情况下，**未能进一步提供证据证明其该项主张。复次，本案中，**二审提交了群成公司与发包方签订的《装修工程施工合同》，主张《工程分包合同书》的签订时间及内容与《装修工程施工合同》的签订时间及内容存在冲突，进而主张《工程分包合同书》不具有证明力和约束力。《民诉法解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”**在一审诉讼中主张其于2017年10月26日支付本案款项20000元，但其在二审诉讼中，推翻了其在一审诉讼中的前述陈述，以证明《工程分包合同书》签订时间与《装修工程施工合同》签订时间存在冲突，但是**未能对其在二审诉讼中推翻其在一审诉讼中实施的诉讼行为提供证据说明合理理由，在此情况下，本院认定**在一审诉讼中的陈述对其具有拘束力，《装修工程施工合同》并不能推翻《工程分包合同书》的证明力，本院对《装修工程施工合同》不作为二审新的证据采纳。综合以上情况，一审判决根据5份《工程分包合同书》的内容以及**、天龙公司确认的付款情况判令**向天龙公司支付314905.9元，并无不妥，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6023元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　洋

审 判 员　　李　雪

审 判 员　　韩耀斌

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　王子元

书 记 员　　张晓雪