某某、北京建某某建筑装饰有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院 民事判决书 （2022）宁0104民初5608号 原告：***，男，1978年3月11日出生，汉族，个体从业人员，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：**，宁夏合天律师事务所律师。 被告：北京***建筑装饰有限公司，住所地北京市大兴区西红门北一街一号院一号楼（01）101。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东华商（北京）律师事务所律师。 被告：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1989年1月10日出生，汉族，中铁建工集团有限公司员工，住北京市丰台区。 被告：***，女，1976年11月8日出生，汉族，住河北省***市桥西区。 委托诉讼代理人：***，河北党育律师事务所律师。 原告***与被告北京***建筑装饰有限公司（以下简称***）、中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月14日作出本院（2021）宁0104民初6428号民事判决，驳回原告***的诉讼请求。***不服该判决，上诉至银川市中级人民法院，该院于2022年2月28日作出（2021）宁01民终4484号民事裁定书，以上诉人提交的证据可能导致案件事实发生变化为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2022年4月7日受理后，于2022年8月4日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**、被告***的委托诉讼代理人***、被告中铁建工的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．判令三被告共同支付原告剩余工程款1221400元，并支付903491元自2017年1月1日至2017年12月31日的逾期付款利息43511.88元，支付1221400元自2018年1月1日至2021年3月10日的逾期付款利息172862元，计算至履行完毕之日止；2．本案诉讼费由三被告承担。发回重审后，***当庭减少诉讼金额为：三被告支付原告剩余工程款684381.03元，支付2018年3月28日至实际支付之日止的逾期付款利息（按照LPR利率计算）。事实和理由：2015年12月3日，中铁建工将其承建的“民生·兴庆府大院”六期项目防水工程专业分包给***，***委托代理人***将该工程转包给原告施工。原告依据施工图纸进行了施工，并通过监理和业主的验收，工程现已交付使用。***就该项目工程款已向原告支付650000元。经原告与中铁建工在2018年3月28日最终结算，原告实际完成工程款为1864381元，剩余工程款为1221400元。除33#办公楼是2017年交付使用外，其他住宅楼和商业部分均在2016年年底已交付使用，据此除33#办公楼外，以应付工程款903491元为基数从2017年1月1日起开始计算逾期付款利息，从2018年开始以应付剩余工程款开始计算逾期利息，至执行完毕之日止。 ***辩称，***与***是挂靠关系，***支付的工程款已经转给***，***不欠原告任何费用。原告逾期利息计算方式不清，没有法律依据。***与原告不存在合同关系，原告不能突破合同相对性向***主张权利。 中铁建工辩称，我公司已将案涉工程合法分包给被告***，双方合同约定不许转包或者再次分包，我公司已按照合同约定支付了工程款，我公司不认识原告，和原告没有任何关系，本案与我公司无关。 ***辩称，***与原告于2016年3月25日签订防水施工协议书，协议明确约定了防水工程面积为39941平方米及相关单价，工程数量以标准图纸计算，单价SBS防水卷材49元／平方米（两层）、水性聚氨酯防水涂膜1.55mm厚27元／平方米，300g丙纶布18元／平方米（一层），根据工程量清单及单价计算，原告总工程款为1234778.22元（含税），税后应付1098952.62元，并非原告主张的1864381元。***已经向原告支付全部工程款，共计支付1300000元，不存在原告诉称的684381.03元工程款未付，且原告并未与***公司进行任何结算。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月30日，北京诚邦防水工程有限公司向中铁建工出具授权委托书，授权被告***在民生兴庆府大院六期防水工程现场从事一切管理、合同签订、结算、收取工程款等事宜。同日被告中铁建工与北京诚邦防水工程有限公司（2018年4月18日名称变更为***）签订《民生·兴庆府大院六期项目防水工程建设工程施工专业分包合同》，约定合同价款为固定总价1694004元，工程整体竣工验收合格备案完成后，整体支付结算价的75％，与发包人完成最终结算后一年内平均支付至95％，剩余5％质保金待整个工**工备案保修期满五年后无质量问题，待发包人返还招标人质保金，扣除乙方原因造成的整修、赔偿后14日内返还投标人，利息不计。***在该合同中北京诚邦防水工程有限公司的委托代理人处签字。该合同附件一《工程量清单与计价表》中载明工作内容及相对应的工程量及综合单价，合计价格1694004元。其中30#楼屋面工程量为2134.02平方米。2016年3月25日，原告（乙方）与***（甲方）签订《防水施工协议书》，约定民生兴庆府大院六期项目防水工程总面积为39941平方米，单价为SBS防水卷材49元／平方米（两层）、水性聚氨酯防水涂膜（1.5mm厚）27元／平方米、300***布18元／平方米（一层），甲方按乙方施工进度的70％支付给乙方，工程完工后，余款于2017年前结清。2016年5月20日，因施工方案更改，被告***和原告***又签订《防水施工协议书补充协议》一份，约定将防水卷材施工3mm厚板岩防水卷材每平米由***补助***2元（原价每平米24.5元），价格变更为26.5元／平方米，4mm厚板岩防水卷材每平米补助4元（原价每平米24.5元）的价格变更为28.5元，施工量以补助后价格结算（以上均为单层施工）。协议书另手写标注“另增加防潮层丙纶施工，据实结算”。后原告对案涉工程进行了施工。施工期间，***陆续向原告转账支付工程款共计1180000元，***于2016年3月转账支付材料检测费4000元和8000元，于2016年4月至11月期间向其工作人员**转账共计108000元。后案涉工**工验收，2018年3月28日，被告中铁建工工作人员**与***工作人员**共同出具《［民生·兴庆府大院］六期项目防水工程专业分包最终结算》（以下简称总结算单，后附《28#-32#楼防水工程专业分包最终结算》、《33号办公楼防水工程专业分包工程最终结算》和《11#、12#、13#、14#、合同外防水工程专业分包最终结算》）。上述结算单包括民生兴庆府大院六期28#、29#、30#、31#、32#、33#、1-11#、1-12#、1-13#、1-14#商业，以及变更签证增加费用43460元，合计金额1795067.93元。各楼栋结算单中：SBS（防水卷材）两遍3mm面层带绿色或灰色板岩68.5元／平方米，SBS一遍4mm绿色或灰色板岩42元／平方米，300g丙纶一遍上卷0.25m单价23元／平方米，400g丙纶一遍上卷1.8m单价23元／平方米，两遍上卷0.25m单价45元／平方米，聚氨酯半径0.5圆或1.5mm上卷0.25m或1.5mm上卷0.1m面层绿色沙砂单价均为38元／平方米。原告将总结算单第3项“六期30#商住楼结算金额231218.66元”涂改成“300531.75元”，将总结算单合计金额“1795067.93元”涂改成“1864381.03元”；原告并将附表《28#-32#楼防水工程专业分包最终结算》中30#楼屋面SBS两遍3mm，面层带灰色板岩的工程量“1.13”涂改成“1013”，将合价“77.41”涂改成“69390.5”，将“28#、29#、30#、31#、32#合计871298.93”涂改成“940612.02”。此外，附表《33号办公楼防水工程专业分包工程最终结算》下方“*****售楼部”有“SBS一遍4mm灰色板岩660平方米，单价42元／平方米，合价27720”，**在承包人中铁建工集团有限公司处签字，**在分包人北京诚邦防水工程有限公司处签字。附表《11#、12#、13#、14#、合同外防水工程专业分包工程最终结算》“合同外增加内容”（变更签证增加费）中，“零星用工每日200元共25.5个工日共计5100元……33#楼屋面3mm厚SBS卷材被吊篮破损重做450平方米，单价34.25元／平方米，共计15413元；1-11#屋面3mm厚SBS卷材被吊篮破损重做240平方米，单价34.25平方米共计8220元；住宅楼屋面破损返修3mm厚SBS卷材被吊篮破损重做430平方米，单价34.25元／平方米14728元”。现原告认为被告欠付兴庆府大院六期防水工程及*****零星防水工程款，故诉至本院。 庭审中，原告提交的结算单中**签名下面有原告签字，而被告***提交的结算单中无原告的签字，也无手动涂改。关于原告涂改结算单的原因，原告称30#楼屋面工程量是“1013”不是“1.13”，“1.13”是笔误，《建设工程分包合同》载明30#楼的屋面工程量是2134.02平方米，以1013平方米计算30#楼屋面工程量后工程款总金额为1864381.03元；原告提交的与中铁建工工作人员的微信聊天记录显示，原告提示30#楼屋面防水工程量“1.13平米”有误，应该是“1013平米”。关于《33号办公楼防水工程专业分包工程最终结算》“*****售楼部SBS一遍4mm灰色板岩660平方米，单价42元／平方米，合价27720”，原告主张该零星工程由其施工，应按合同约定防水卷材4mm厚板岩28.5元／平方米计算工程款18810元。三被告认为中铁建工和***签订的是固定总价合同，在清单内工程量和价格都不调整；再次核实时中铁建工与***认可双方在“1795067.93元”的总结算表出具后再次结算，工程款总金额为1850000元；双方并认可2016年至2020年期间，中铁建工陆续向***付款共计1740000元，中铁建工称尚有5％的质保金110000元未支付；***称其收到中铁建工的付款后，扣除税费和管理费陆续向***转账共计1619852元。关于***与***之间的法律关系，***与***称双方未签订书面经营协议，***借用***施工资质承揽工程，双方约定管理费和税费均是3％。 庭审中，关于已付款金额，被告***称除向原告转账支付1180000元外，其向**转账支付的108000元（**是***的工作人员，派驻原告工地，费用应由原告承担）和材料检测费12000元应由原告承担，***认为已向原告支付工程款1300000元；对此原告不认可，原告称**不是原告的工人，双方合同未约定材料检测费，***已支付工程款为1180000元；原告在原审中称已付款1180000元还包括原告与***其他项目的工程款，本案庭审中原告自愿将已付款1180000元全部视为本案工程款。 本案在审理过程中，原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定。经本院对《［民生·兴庆府大院］六期项目防水工程专业分包最终结算》及附件《28#-32#楼防水工程专业分包最终结算》、《33号办公楼防水工程专业分包工程最终结算》和《11#、12#、13#、14#、合同外防水工程专业分包最终结算》进行逐项核对后，确定30#楼屋面工程量“1.13”有误，而中铁建工和***签订的《建设工程分包合同》载明30#楼的屋面工程量是2134.02平方米，且原告在与中铁建工工作人员的微信聊天记录中提出更正，故原告主张的工程量依据现有证据可以纠正。至于双方合同未约定的400g丙纶，上述结算单有对应价格及计算规则，可以参照适用，故本院对原告的司法鉴定申请不予准许。后原告提交计算清单，主张30#楼工程量应按照1013平方米计算；原告并主张，因施工方案更改，按照被告***和原告***签订的《防水施工协议书》和《防水施工协议书》（补充协议），3mm厚板岩防水卷材（SBS）由24.5元／平方米变更为26.5元／平方米（一层），3mm厚板岩防水卷材两层为51元（26.5元＋24.5元），4mm厚板岩防水卷材由24.5元／平方米变更为28.5元／平方米（一层），300g丙纶一遍上卷0.25m为18元／平方米，聚氨酯半径0.5圆或1.5mm上卷0.25m或1.5mm上卷0.1m面层绿色沙砂单价27元／平方米；对合同未约定的400g丙纶，原告称400g丙纶和300g丙纶材料差价超过百分之三十，要求按照21元／计算；合同外增加内容中，零星用工每日200元共25.5个工日，33#楼3mm厚SBS卷材被吊篮破损重做450平方米，1-11#屋面3mm厚SBS卷材被吊篮破损重做240平方米，住宅楼屋面破损返修430平方米，单价均为24.5元／平方米，合同外工程价款共计10535元；33#楼结算单下方“*****售楼部”零星工程原告按案涉合同价款计算“SBS一遍4mm灰色板岩660㎡单价28.5元计算共计18810元”。以此计算，原告主张其工程款总金额为1547609.03元。对该计算清单，被告***称甲方没有改变施工做法，补充协议并未实际履行，且双方签订的合同未约定使用400g丙纶布，原告擅自使用应自行承担不利后果，对*****零星工程也不予认可。 另查明，原告与被告***之间除本案工程外，还在海南、绥中港等有工程合作项目。 本院认为，原告与被告***签订两份防水施工协议书，约定防水工程的施工面积及单价，原告与被告***均系自然人无施工资质，双方签订的施工协议书无效。但原告对案涉工程进行了施工，现工程已经验收合格，故原告有权参照有效合同要求***支付工程款。原告与***虽然并未进行结算，根据***与中铁建工签订的《［民生·兴庆府大院］六期项目防水工程专业分包最终结算》（附《28#-32#楼防水工程专业分包最终结算》、《33号办公楼防水工程专业分包工程最终结算》和《11#、12#、13#、14#、合同外防水工程专业分包最终结算》），以及原告提交的合同、微信聊天记录等证据，可以证实原告对各楼栋结算单中的施工项目进行了全部施工，故原告施工的工程量应当按照上述结算单予以确定，结算单中30#楼屋面工程量确有错误，应纠正为1013平方米。各楼栋结算单除400g丙纶外，其他项目与施工协议书项目一致，对原告施工的各项目单价应当按照其与***签订的施工协议予以认定，即3mm厚板岩防水卷材26.5元／平方米（一层），3mm厚板岩防水卷材两层51元（26.5元＋24.5元），4mm厚板防水卷材28.5元／平方米（一层），300g丙纶一遍上卷0.25m单价18元／平方米，聚氨酯半径0.5圆单价或1.5mm上卷0.25m或1.5mm上卷0.1m单价27元／平方米；对合同未约定的400g丙纶，原告虽主张单价21元／平方米，但被告***不予认可，且各楼栋结算单中400丙纶与300g丙纶价格相同，故本院参照各楼栋结算单的计算方法，对400g丙纶价格按照300g丙纶一遍上卷18元／平方米、二遍上卷35元／平方米（各楼栋结算单载明的单价的2倍减1元）的价格予以认定；对合同外价款，每个工日200元符合客观实际，其他项目与合同项目一致，按照合同约定单价计算。原告与***虽未就“*****”售楼部星零工程签订施工合同，但该零星工程列明在33#楼结算单下方，有中铁建工与***工作人员签字确认并进行结算，被告***虽不认可，但未提交反驳性证据，故该部分工程应当认定为原告施工，原告按案涉合同价款“SBS一遍4mm灰色板岩660㎡单价28.5元”计算工程款18810元符合客观实际，本院予以支持。以此计算原告工程款应为1422922.96元（711637.31元＋236313元＋456162.65元＋18810元）。***提出甲方未改变施工做法、补充协议未实际履行、原告擅自使用400g丙纶布应自行承担不利后果，与本案查明事实不符，本院不予支持。关于已付款，原告认可1180000元为本案工程款，不认可***向**转账支付的108000元和材料检测费12000元，***也未提交证据证实上述费用应由原告承担，故该120000元不应计入已付款。***实际支付原告本案及*****零星工程款共计1180000元，***还应继续支付原告案涉工程款242922.96元（1422922.96元-1180000元）。因原告与***约定2017年前付清工程款，***未按约付款确实给原告造成一定的利息损失，现原告要求***按照中国银行业间同业拆借利率支付2018年3月28日（中铁建工与***结算之日）起至实际支付之日止的逾期付款利息，本院按照中国银行业间同业拆借年利率3.85％支持原告242922.96元自2018年3月28日至本判决确定的付款之日的利息损失。对原告主张被告***与中铁建工承担付款责任，因中铁建工系本案工程承包人而非发包人，其与原告之间不存在建设工程施工合同法律关系，且除质保金外，中铁建工已向***支付全部结算工程款，故中铁建工对***欠付原告的工程款不承担付款责任。被告***借用被告***施工资质承揽案涉工程，双方借用资质的行为违反了建筑法的规定，与原告的经济损失有直接因果关系，***对***欠付原告工程款的后果应承担法律责任，故本院对原告要求***承担付款责任的诉讼请求予以支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告***、北京***建筑装饰有限公司于本判决生效之日起七日内向原告***支付工程款242922.96元，并按照中国银行业间同业拆借年利率3.85％向原告***支付工程款242922.96元自2018年3月28日至本判决确定的付款之日的利息损失； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告***、北京***建筑装饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 原一审案件受理费17740元，原告***交纳12591元，发回重审后原告***减少诉讼请求，退还原告***1947元后，案件受理费10644元由原告***负担6919元，由被告***、北京***建筑装饰有限公司负担3725元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二○二二年十月二十五日 法官助理*** 书记员*** 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 履行告知书 本判决生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，本案申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，人民法院将依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。