福建众鑫源建设发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终1347号

上诉人（原审被告）：福建众鑫源建设发展有限公司，住所地南平市建阳区小湖镇兴湖路**。

法定代表人：王周妹，执行董事。

委托诉讼代理人：江梅英，福建知力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月17日出生，汉族，住南平市延平区。

委托诉讼代理人:吴彩镜，福建双剑律师事务所律师。

原审被告：南平市延平区大横镇人民政府，，住所地南平市延平区大横镇大横街

法定代表人：周达强，镇长。

上诉人福建众鑫源建设发展有限公司（以下简称众鑫源公司）因与被上诉人***、原审被告南平市延平区大横镇人民政府（以下简称大横镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

众鑫源公司上诉请求：撤销一审判决，改判众鑫源公司向***支付工程款267142元及从2019年8月23日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实和理由：一、一审对***应承担的案涉工程的管理费、税费、管理人员工资等费用数额认定有误。从***一审提交的《延平区康石水库除险加固工程款清单》可知：众鑫源公司与***口头约定，管理费按工程价款的2.5%计算，税费按工程价款的14%计算，项目经理费每月3000元。同时，众鑫源公司提交的《关于组建延平区康石水库除险加固工程施工项目部的函》《延平区康石水库除险加固工程项目部主要施工管理人员表》可证实，众鑫源公司于2017年5月组建案涉工程施工项目部，并派驻项目经理林秋华、技术负责人阮辉、施工员廖廷龙、质检员王少华、安全员许涵淇、造价员梁剑平、材料员王周珠等管理人员进场负责施工。该部分管理人员的工资共计37500元，***仅支付6000元，尚欠31500元。因此，就剩余尚未支付的工程价款314360元，***还须向众鑫源公司支付管理费7859元、税费44010元及管理人员工资31500元，合计83369元。***仅支付36151元，尚未支付的47218元应在未付工程款中予以扣减。即众鑫源公司仅须向***支付工程款267142元（***须先向众鑫源公司提供相应发票）。因此，一审判决结果有误。二、一审遗漏必须参加诉讼的当事人，违反法定程序。从大横镇政府于2018年8月26日向众鑫源公司发出的《通知》、何家铭向大横镇政府提交的《关于农民工工资结算申请报告》及《延平区康石水库除险加固工程总开支款表》均可证实，何家铭系案涉工程的实际施工人之一，尚有农民工工资157200元未支付。故应追加何家铭为本案的共同原告，一审未予追加，程序违法。综上，请求二审法院支持众鑫源公司的上诉请求。

***辩称，1.案涉工程实为众鑫源公司转包给***施工，***履行了全部的施工义务。众鑫源公司并未参与现场管理，也未履行施工义务。2.大横镇政府向众鑫源公司支付580000元工程价款后，尚有314360元工程款未付。为及时领取剩余工程款，***联系众鑫源公司，希望众鑫源公司及时开具发票给大横镇政府。众鑫源公司在对已付、应付税费进行结算后，认为***还须向众鑫源公司支付管理费、税费等费用36151元，并表示***付清该款后，才能开具发票。***在当日即向众鑫源公司法定代表人王周妹账户转账36151元。故***已付清了全部管理费、税费、管理人员工资等费用，众鑫源公司取得的剩余工程款314360元应全部支付给***。3.众鑫源公司一审明确陈述其将案涉工程以“责任制形式承包”的方式交由***施工，故***系案涉工程的实际施工人。根据合同相对性原则，***与何家铭的内部关系，不影响***与众鑫源公司之间的合同关系，故何家铭并非本案的必要共同诉讼原告。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

大横镇政府未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.众鑫源公司立即向***支付拖欠的工程款314360元，并支付自2019年8月28日起至工程款付清之日止按年利率6%计算的利息；2.大横镇政府在欠付众鑫源公司工程款的范围内对众鑫源公司的债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2017年3月8日，大横镇政府通过公开招标方式，对延平区康石水库除险加固工程项目对外进行招标，福建崯鑫建设工程有限公司（以下简称崯鑫公司）于2017年3月4日中标。双方于2017年4月18日签订《康石水库除险加固工程施工合同》，合同主要约定南平市延平区康石水库除险加固工程由崯鑫公司承包施工，工程期限为3个月，承包方式实行固定单价包干，合同中标价为774371元。按预算单价施工，以监理单位最终核实的工程量计算后的总价，按下浮率10%相应下浮后的总价作为工程最终的结算总价结算支付，崯鑫公司委托代理人***在合同尾处签字并加盖崯鑫公司公章。合同签订后，崯鑫公司以包工包料的责任制形式将涉案工程转由***进行施工。双方口头约定涉案工程项目由***以包工包料的责任制方式全权责任，工程价款以业主（大横镇政府）确认的工程量及工程价款扣除相关项目部管理费用成本及税费为准。2017年5月3日，崯鑫公司向大横镇政府发函，确认林秋华为延平区康石水库除险加固工程项目负责人、阮晖为项目技术负责人。涉案工程于2017年5月9日实际开工，于2017年11月22日完成全部施工，于2017年12月5日通过验收，于2018年12月30日经审核确定项目施工总价款为894360元。2017年7月27日至2017年12月7日期间，大横镇政府根据施工进度向崯鑫公司支付阶段工程款合计580000元，崯鑫公司扣除管理费、项目经理费及税费等合计106559元（管理费19359元+项目经理费6000元+税费81200元），合计向***支付工程款473441元。2018年2月28日，崯鑫公司名称变更为众鑫源公司，2019年8月13日，众鑫源公司向大横镇政府开具894360元增值税发票，同日，***向众鑫源公司的法定代表人王周妹转账支付剩余管理费、项目经理费及税费等合计36151元。后***就剩余314360元工程款向大横镇政府、众鑫源公司催讨，大横镇政府、众鑫源公司以疑似存在农民工劳务报酬未付为由，拒绝支付剩余工程款。一审法院认为，众鑫源公司与***均确认双方之间存在口头协议，协议约定涉案工程项目由***以包工包料的责任制方式全权责任，工程价款以大横镇政府确认的工程量及工程价款扣除相关项目部管理费用成本及税费的余款作为工程结算价款，并未约定“劳务作业”的报酬及“专项工程”的工程价款，可见众鑫源公司系将整体工程交由***进行施工，而非众鑫源公司所述劳务作业工作及部分专项工程分包。结合众鑫源公司与***之间不存在劳务关系、人事关系，众鑫源公司未参与现场管理，以包代管、从中以管理费用的形式收取利润等均符合转包的主要特征。可以认为众鑫源公司与***之间属于转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，众鑫源公司将涉案工程转包给***施工的行为属于无效行为，双方的口头协议属于无效协议。鉴于***已依约对延平区康石水库除险加固工程项目进行了施工并竣工验收合格，并向众鑫源公司支付剩余的相关项目部管理费用成本及税费36151元，众鑫源公司作为合同相对方，应当参照双方约定支付相应的工程价款。众鑫源公司认为***未足额支付相关项目部管理费用成本及税费，但未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故***要求众鑫源公司支付剩余工程价款314360元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于***主张自2019年8月28日起按照年利率6%计算利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。众鑫源公司应当向***支付相应的利息，鉴于2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，利息标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为适宜，故对此予以调整。对于超出全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率部分的诉讼请求，不予支持。关于***要求大横镇政府在欠付工程价款314360元范围内承担连带责任的主张，众鑫源公司与***均确认大横镇政府尚余工程价款314360元未支付，大横镇政府作为建设单位对此未作出抗辩，应视为大横镇政府认可尚欠工程价款314360元的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。***要求大横镇政府在欠付工程价款314360元范围内承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。众鑫源公司并未垫付农民工劳务报酬，且未有生效法律文书认定众鑫源公司应当垫付该笔农民工劳务报酬，故众鑫源公司以疑似存在农民工劳务报酬须优先支付为由，暂停支付工程价款的抗辩理由不能成立，不予采纳。大横镇政府经传票传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、众鑫源公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程价款314360元，并自2019年8月23日起至工程价款314360元清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、大横镇政府在欠付工程价款314360元的范围内对众鑫源公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费6204元，减半收取计3102元，由众鑫源公司、大横镇政府共同负担。

二审中，当事人均未提交新证据。除众鑫源公司上诉状中提出的异议事实外，各方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院对各方均无异议的一审认定事实予以确认。关于双方二审中争议的事实，亦属于本案的争议焦点，本院在下文裁判理由中一并予以分析、认定。

本院认为，本案的争议焦点为***应承担的管理费、税费等费用数额是多少。众鑫源公司主张应承担的费用有管理费、税费、项目经理费、技术负责人工资及五大员工资，本院逐一分析如下：1.关于管理费数额。双方均认可管理费为工程造价的2.5%，讼争工程造价为894360元，故***应支付管理费共计22359元。根据众鑫源公司出具的《延平区康石水库除险加固工程款清单》，截至2019年3月13日***已支付19359元管理费，故截至2019年3月13日，***还须支付管理费3000元。2.关于税费数额。双方对税费计算标准存在争议，***认为其仅须支付实际发生的税费，众鑫源公司认为双方约定按工程造价的14%计取税费。从众鑫源公司出具的《延平区康石水库除险加固工程款清单》来看，合同履行过程中，众鑫源公司收到大横镇政府的工程款后，均按14%的标准扣取税费。***对该工程款清单并无异议，但其主张14%标准系预收税款，没有证据予以证实。同时，仅凭***提交的银行转账凭证、税收发票亦不足以证实双方已对各项费用进行结算，且***付清了各项费用。因此，相关税费应按工程造价的14%计取，即125210.4元（894360*14%），截至2019年3月13日，***已支付81200元，尚欠44010.4元。3.关于项目经理费的数额。众鑫源公司主张***须每月支付项目经理费3000元，但《延平区康石水库除险加固工程款清单》仅体现该公司在收到第一笔工程进度款后一次性扣取项目经理费6000元，故不足以证明双方存在每月支付项目经理费3000元的约定，众鑫源公司的该主张，本院不予支持。4.关于技术负责人工资及五大员工资。众鑫源公司未提交证据证明双方约定***须承担相应费用及相关计算标准，故众鑫源公司应承担举证不能的不利后果。综上，截至2019年3月13日，***还须支付管理费、税费等各项费用47010.4元，***于2019年8月13日支付了36151元，还须支付10859.4元。与众鑫源公司欠付的工程款相抵扣，众鑫源公司须向***支付工程款303500.6元。另，***一审中主张利息的起算时间为2019年8月28日，一审判决的利息起算时间为2019年8月23日，已超出***诉请范围，本院一并予以调整。

至于众鑫源公司提及的遗漏必要共同原告的问题，经审查，各方当事人均陈述讼争合同的主体仅***一人，何家铭实为***聘请的施工管理人员，且各方提交的证据中何家铭均系以施工现场管理人身份签字，故不足以证实何家铭与众鑫源公司存在直接合同关系，何家铭与***的内部关系，不影响本案审理，一审未予追加何家铭为共同原告，程序并无不当。众鑫源公司的该上诉理由，本院不予采纳。

综上，众鑫源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初1762号民事判决；

二、福建众鑫源建设发展有限公司应予本判决生效之日起十日内向***支付工程款303500.6元及自2019年8月28日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、南平市延平区大横镇人民政府在欠付工程价款303500.6元的范围内对福建众鑫源建设发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3102元，由***负担222元，由福建众鑫源建设发展有限公司、南平市延平区大横镇人民政府共同负担2880元；二审案件受理费6015.4元，由***负担207.8元，由福建众鑫源建设发展有限公司负担5807.6元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢争春

审 判 员　吴彦瑾

审 判 员　刘冬龙

二〇二〇年十二月一日

法官助理　庄淑鸿

书 记 员　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。