宁波市峤山建设有限公司、喻立军建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终3563号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市峤山建设有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼三号222室。

法定代表人：沈君桥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑克，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宁人，北京大成（宁波）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：喻立军，男，1976年1月9日出生，汉族，自由职业者，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：苏洪维，浙江时光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江中能建设有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫。

法定代表人：钱杏英，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：龙德建设有限公司（原名称为浙江伟舜交通环境建设有限公司），住所地：浙江省绍兴市上虞区丰惠镇丰南村。

法定代表人：龚伟江，该公司执行董事。

上诉人宁波市峤山建设有限公司（以下简称峤山公司）、喻立军因与被上诉人浙江中能建设有限公司（以下简称中能公司）、龙德建设有限公司（以下简称龙德公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初9941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

峤山公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.《沥青路面分包施工合同》对中能公司有约束力。中能公司在一审中对《沥青路面分包施工合同》无异议，故该合同对中能公司有约束力，即便中能公司在一审中的意见不构成对《沥青路面分包施工合同》的追认，喻立军与峤山公司签订《沥青路面分包施工合同》的行为也构成表见代理。2.龙德公司应对中能公司债务承担连带赔偿责任。

针对峤山公司的上诉，喻立军答辩称，驳回峤山公司的上诉。

喻立军上诉请求：驳回上诉，依法改判。事实和理由：峤山公司施工质量出现问题，喻立军联系峤山公司进行返修，但峤山公司不理睬，喻立军无奈找其他单位进行施工。故峤山公司在一审中称其于2013年12月29日完工不属实。因工程质量不合格，喻立军有理由拒付工程款并向峤山公司主张赔偿损失。

针对喻立军的上诉，峤山公司答辩称，1.喻立军不是《沥青路面分包施工合同》的合同相对方，与沥青工程质量争议无利害关系，无反诉资格，其反诉应予驳回。2.即便喻立军有反诉资格，其反诉主张也不成立，应予驳回。喻立军主张工程质量有问题，不成立。

针对两上诉人的上诉，中能公司、龙德公司未发表答辩意见。

峤山公司向一审法院起诉请求：1.判令被告中能公司、喻立军共同支付原告工程款732474元；2.判令被告中能公司、喻立军共同赔偿原告以732474元为基数按银行同期贷款基准利率从2014年1月4日起计算至款清为止的逾期付款利息损失（暂算至2017年8月4日为124936元）；3.被告龙德公司对被告中能公司的付款承担连带清偿责任。

喻立军反诉至一审法院请求：1.判令原告赔偿因工程质量不合格导致工期延误而造成的工程款利息损355380元（3192214元为本金，以银行同期贷款利率自2013年12月30日起计算至2016年1月26日止）；2.判令原告赔偿79块水泥砼路面板块损失维修费损失308600元；3.判令原告赔偿沥青返工维修费用117400元。

一审法院认定事实：2013年9月13日，发包人宁波东钱湖旅游度假区交通管理所（以下简称东钱湖交管所）与被告中能公司签订《合同协议书》一份，东钱湖交管所将东钱湖2013年部分道路中修工程发包给被告中能公司，主要为鄞县大道、福泉山、奉钱线等路段，主要施工内容为路面修复桥头接坡、边坡整治、安全设施等及其他，签约合同价3192214元，承包期为120日。

2013年12月5日，原告与被告喻立军签订了《沥青路面分包施工合同》一份，其中甲方标注为被告中能公司，乙方为原告，被告中能公司因承建工程需要，将“鄞县大道24号-***号桥”道路的沥青混凝土路面工程分包给原告施工，施工内容包括乳化沥青透油层、中粒式沥青混合料、细粒式沥青混合料的拌和、运输、摊铺、碾压、成型。沥青混合料计价方法和单价：乳化沥青透油层单价3元/㎡，数量6000，小计18000元，细粒式AC-20C普通沥青4**元/T，数量810，小记340200元，细粒式AC-13C普通沥青5**元/T，数量540，小记***0800元，设备进退场费4000元，上述价格已包含汽车运输至现场、现场机械摊铺、碾压成型至工程完工，工程款约为643000元，最终以双方签署的结算单为准。合同第一条第6项约定交货验收：沥青砼按实发吨位进行结算（甲方派人监磅），在乙方卸料后甲方应指派专人在送货单上签字确认，现场可抽检过磅，按计量法规定重量误差在2‰以内的不做调整等。第二条对甲方工作进行约定：沥青混合料的每层厚度由甲方确定，乙方按照甲方的施工厚度要求进行施工，指派刘本全履行对工程质量、进度进行监督，并负责工程的验收、变更、登记手续和其他事宜等。第五条对工程验收进行约定：甲方实施验收工作后发现工程存在质量的，应书面通知乙方并提出修改意见，由于甲方指定的沥青混合料施工厚度原因造成质量问题，乙方不负任何责任等。第六条对工程款结算进行约定：工程款以甲、乙双方确认的《工程结算单》中的实际结算金额为准，并在完成混合料摊铺后7日内完成工程量的核对；本合同签订后摊铺设备到达场地后预付工程款0元，沥青路面施工完成到2013年12月31日内支付总工程款100%等。第八条对工程保修进行约定：乙方负责工程质量缺陷责任期内的工程保修，工程质量缺陷责任期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算；因乙方施工质量问题及工程投入使用后正常磨损引起的沥青路面损坏的，属于乙方的保修方范围；路基沉降原因、破坏性使用和由于甲方指定的沥青混合料施工厚度原因造成质量问题的，不属于乙方保修范围。合同还对其他事项进行了约定。在合同落款处，被告喻立军在甲方法定代表人或代表处签名，并加盖了浙江中能建设有限公司项目技术专用章，原告在乙方处加盖原告的公章。合同签订后，原告陆续提供沥青混合料并于2013年12月29日完成施工，完成施工后涉案工程即投入使用。

2013年12月26日，业主东钱湖交管所、驻地办监理公司浙ＸＸ恒交通建设有限公司东钱湖旅游度假区工程项目经理办出具《关于鄞县大道桥头接坡沥青路面质量问题的处理意见》，该处理意见载明：“鄞县大道部分桥头沥青接坡前未经监理工程审批同意，项目部擅自施工；施工过程中出现质量隐患，监理工程师及业主多次要求暂停施工，项目部仍野蛮继续施工；监理办对该路段进行了取芯抽检，依据监理抽检实验报告反映，AC-13C细粒式沥青混凝土上面层压实度取芯3个，有2个芯样压实度不合格，AC-20C中粒式沥青混凝土中面层压实度取芯3个，有3个芯样压实度不合格……，现要求对该段沥青路面进行返工处理，并于2013年12月30日之前上报具体返工处理方案。”该处理意见还载明其他内容并提出了六点要求。被告喻立军于2013年12月***日予以签收。2014年10月***日，被告喻立军向东钱湖交管所提交了《东钱湖2013年部分道路中修工程整改回复单》，该回复单载明：鄞县大道桥头接坡24-***桥头部分质量问题，于2013年12月30日完工至2014年10月1日桥头沥青起皮、开裂坑洞等问题，反（注：原文如此）修面积（6+4）2500平方，于2014年10月***日完工返工维修，提请贵单位安排竣工验收等内容。被告喻立军在承包单位处签名并加盖了浙江中能建设有限公司项目技术专用章。次日，浙ＸＸ恒交通建设监理有限公司东钱湖旅游度假区工程项目监理办在驻地办监理工程意见处加盖印章，并注明情况属实。

2015年9月14、15日，宁波市交通建设工程试验检测中心有限公司受业主东钱湖交管所的委托，对鄞县大道24号桥—***号桥压实度进行检验，检验结果为合格。同年9月22日、23日，该检测公司对涉案的27号桥、***号桥进行沥青含量进行检测，检验结果为合格。

2016年1月26日东钱湖交管所组织召开了东钱湖2013年部分道路中修工程竣工验收会议，相关职能部门、宁波公路市政设计有限公司、浙ＸＸ恒交通建设监理有限公司、被告中能公司等单位参加了会议，会议听取了建设单位、设计单位、监理单位、施工单位的总结报告，并对现场进行检查验收，认为达成竣工验收条件，该工程合同价为3192214元，2013年9月22日开工，2013年12月29日完工，按计划完成施工任务。2016年8月16日，宁波工正工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，确定包括鄞县大道桥头接坡及砼板修复、福泉山边坡整治等，本工程送审结算金额2943115元，经审核后审定金额2738638元，净核减204478元（其中核减245100元，核增40622元）。现涉案工程因规划和路面拓宽等原因，已重新翻建。

2017年4月10日，原告以被告喻立军假冒被告中能公司名义与原告签订合同、虚构合同主体、涉嫌合同诈骗为由，向宁波市公安局北仑分局进行控告。宁波市公安局北仑分局于2017年5月11日、7月6日向被告喻立军进行询问，被告喻立军在5月11日被询问时陈述称，涉案工程系被告中能公司中标后发包给其做，被告中能公司出面与发包方结算，在扣除约定的管理费、税费后将余款支付给其，该工程工人、材料采购、施工都是其负责，盈亏都是其承担，涉案路面工程系原告施工；对公安机关出示的原告结算单无异议，工程总金额73万余元，因为原告施工质量有问题一直没有支付，原告也曾向其催讨过，其自行出面整修路面花了20万余元。被告喻立军在7月6日被询问时陈述称，其与原告未结算工程款还有73万余元，因为对支付的金额谈不拢，双方一直没有结算过。

另查明，浙江伟舜交通环境建设有限公司于2018年4月24日名称变更为龙德建设有限公司。

一审审理中，被告喻立军、中能公司均陈述双方系挂靠关系。

一审法院认为，本案争议焦点主要有以下几点：一是应由谁支付原告工程款；二是应支付原告工程款金额为多少以及逾期付款利息损失如何支付；三是原告起诉是否已经超过诉讼时效；四是被告喻立军是否可以提起反诉以及反诉主张是否成立。

第一个争议焦点应由谁支付原告工程款的问题，一审法院认为应由被告喻立军支付，理由如下：被告喻立军以被告中能公司的名义中标了东钱湖2013年部分道路中修工程后，又将该工程中的沥青混凝土路面工程分包给原告，与原告存在合同关系为被告喻立军。虽然《沥青路面分包施工合同》抬头以被告中能公司名义分包，但落款处却加盖了被告中能公司项目部技术专用章，不同印章有不同的使用范围和功能，项目部技术专用章并没有公章或合同专用章的功能，将项目部技术专用章用以签订合同显然不适合，并且在被告中能公司与东钱湖交管所签订的《合同协议书》中指定的承包人项目经理并非被告喻立军，而是他人，现被告中能公司认为与被告喻立军系挂靠关系，故加盖被告中能公司项目部技术专用章的《沥青路面分包施工合同》对被告中能公司并没有约束力，应由落款处的签字人即被告喻立军承担该合同的权利义务。对原告要求被告中能公司共同支付工程款的主张，一审法院认为被告喻立军并非被告中能公司的职工，且也无证据证明被告喻立军在与原告签定合同时曾出示过其系代表被告中能公司的相关资料，难以证明该合同系被告喻立军代表被告中能公司签定的，而原告也没有证据证明在签订合同时有理由相信被告喻立军是代理被告中能公司的，故对该主张不予采信。综上，根据合同相对性原理，被告中能公司并非涉案工程中原告的合同相对人，原告要求被告中能公司支付涉案工程款，依据不足，不予支持。因被告中能公司无需承担支付责任，故原告要求被告龙德公司对被告中能公司付款承担连带责任更无依据，本院也不予支持。

第二个争议焦点即被告喻立军应支付原告工程款金额为多少以及逾期付款利息损失如何支付。一审法院认为原告与被告喻立军签订的《沥青路面分包施工合同》系违法分包，合同无效，但原告已经实际完成了涉案工程的路面施工，该工程经竣工验收并实际投入使用，质保期限也已届满，故被告喻立军仍应当参照合同约定的标准向原告支付相应工程价款。合同约定了计价标准以及合同总价约为643000元，但也约定了以双方签署的结算单为准，原告主张工程款为732474元，而被告喻立军只认可其本人和刘本全签字的称重单确认的金额441220元。一审法院认为应以原告主张的金额732474元为准，理由如下：本案应根据证据的优势原则来确定金额。首先，在原告提供的称重单上虽有除被告喻立军和刘本权之外的人签名，但这些称重单与喻立军和刘本权签名的称重单基本连号且时间接近，每一张也都标注了鄞县大道修补或东钱湖鄞县大道修补工程，如被告喻立军签名的序号为0***3号与朱树义签名的0***4号，日期均为2013年12月9日，前者时间为9：37后者时间为9：53，车号前者为0090后者为0091，说明这些称重单上面的沥青用于同一工程，所以原告关于提供的称重单均用于涉案工程的沥青，比较符合常理。其次，被告喻立军在接受公安部门两次询问时均陈述涉案工程款为73万余元，对原告制作的工程结算单也无异议，与原告主张的金额基本相一致。虽然被告喻立军现只认可其本人和刘本全签字的称重单确认的金额441220元，但与其在公安部门的陈述相矛盾。被告喻立军辩称在公安机关是在非正常情况下可能作出不真实的意思表示，一审法院认为该辩称不符合常理，且有违公民在公安机关询问时如实陈述的义务，故对该辩称不予采纳。综合原告所提供的证据以及被告喻立军在公安机关陈述等情况，确认本案工程款为原告主张的732474元。对于原告主张以732474元为基数以银行同期贷款基准年利率为标准从2014年1月4日开始计算到款清为止的逾期付款利息损失，一审法院认为涉案工程于2013年12月29日完工，完工后即投入使用，在双方没有证据证明投入使用准确时间情况下，综合各方的陈述以及本案实际情况，认定被告喻立军在工程完工后次日就应该付款，逾期不付，原告有权要求被告喻立军支付相应的逾期付款利息，故对原告要求从2014年1月4日开始按照银行同期贷款基准年利率计付利息损失，符合法律规定，予以支持。但基于存在保修期的问题，根据《建设工程质量保证金管理办法》以及《城市道路管理条例》相关规定，本院确定涉案工程保修金为工程款732474元的3%、保修期限为一年，故保证修金应从一年后计付利息，即710499.***元从2014年1月4日起算逾期付款利息损失，保修金21974.22元从2015年1月4日起算逾期付款利息损失。

第三个争议焦点即原告起诉是否已超过诉讼时效。一审法院认为，因涉案合同无效，故约定付款时间对双并无约束力，由因工程款一直没有进行结算，并且被告喻立军在公安机关两次陈述中均确认原告向其催讨过，因此原告起诉并没有超过诉讼时效期间。

第四个争议焦点即被告喻立军是否可以提起反诉以及反诉主张是否成立。根据法院的认定，被告喻立军系挂靠被告中能公司施工的实际施工人，也是原告合同的相对人，故被告喻立军有权提起诉讼，对原告认为被告喻立军不是适格的反诉原告主体的辩称，不予支持。被告喻立军反诉主张是否成立，即原告是否赔偿因施工质量问题导致工程延迟竣工验收从而致工程款延期支付所引起的利息损失、水泥砼路面板块维修费损失以及返工维修费用，一审法院认为，被告喻立军反诉不成立，原告无需支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然涉案工程业主方以及监理公司于2013年12月26日曾出具《关于鄞县大道桥头接坡沥青路面质量问题的处理意见》，但涉案工程在2013年12月29日完成施工后发包方即投入使用，在无法确认是否存在质量问题情况下投入使用的，责任应由发包方自行承担，故对被告喻立军以质量问题为由要求原告承担责任，于法无据，不予支持。退一步讲，即使原告施工存在质量问题，但被告喻立军所提供的证据不足以证明是由于原告方原因导致发包方延期支付被告方工程款，也不足以证明被告喻立军为此支出水泥砼路面板块损失和返工维修费用，且被告喻立军也没有证据证明曾要求原告进行维修。因此，一审法院认为，被告喻立军主张原告施工存在质量问题给其造成利息损失、水泥砼路面板块维修费损失以及返工维修费用，缺乏依据，不予支持。

综上，被告龙德公司经合法传唤未到庭，法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告喻立军支付原告宁波市峤山建设有限公司工程款732474元；二、被告喻立军赔偿原告宁波市峤山建设有限公司以710499.***元为基数从2014年1月4日起算以及以21974.22元为基数从2015年1月4日起算至款清为止的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息损失；三、驳回原告宁波市峤山建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告喻立军的反诉诉讼请求。上述一、二项限被告喻立军在判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费12374元、财产保全费4770元，反诉案件受理费7085.50元，合计诉讼费24229.50元，由被告喻立军负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于中能公司是否需要承担责任的问题，《沥青路面分包施工合同》加盖了中能公司项目部技术专用章，喻立军签名，中能公司、喻立军均陈述两者系挂靠关系，故一审法院判决中能公司无需承担责任，责任主体为喻立军个人，判决正确。峤山公司主张中能公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。因中能公司无需承担责任，龙德公司更无需承担连带赔偿责任。关于喻立军主张赔偿损失问题，因涉案工程在2013年12月29日完工后发包方即投入使用，现喻立军也未提供证据证明其因峤山公司的原因给其带来损失，故对其主张，本院不予支持。

综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费***501元，由上诉人宁波市峤山建设有限公司负担12374元，上诉人喻立军负担1***27元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵保法

审 判 员　黄永森

审 判 员　朱亚君

二〇一八年十二月十二日

代书记员　项凌燕