中徽机电科技股份有限公司、山***建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤13民终4239号 上诉人（原审原告）：中徽机电科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新产业园一期C2楼第四层北。 法定代表人：魏文品。 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山***建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地河南省开封市汴京路53号。 法定代表人：**聚。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中海油石化工程有限公司，住所地山东省济南市历下区经十路9999号黄金时代广场H楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东博翰源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中海石油炼化有限责任公司惠州炼化分公司，营业场所广东省惠州大亚湾澳头石化大道中302号。 负责人：**。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中海壳牌石油化工有限公司，住所地广东省惠州市大亚湾石油化学工业区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**、***，均系该公司员工。 上诉人中徽机电科技股份有限公司（以下简称中徽机电）因与被上诉人山***建设集团有限公司（以下简称山***）、中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一化建）、中海油石化工程有限公司（以下简称中海油）、中海石油炼化有限责任公司惠州炼化分公司（以下简称中海炼化惠州分公司）、中海壳牌石油化工有限公司（以下简称中海壳牌）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020)粤1391民初80号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中徽机电的委托诉讼代理人***，被上诉人十一化建的委托诉讼代理人***、中海炼化惠州分公司的委托诉讼代理人***、中海壳牌的委托诉讼代理人**、***到庭参加二审调查、询问，被上诉人山***、中海油经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 中徽机电上诉请求：一、依法撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院于2021年11月17日作出的（2020）粤1391民初80号民事判决；二、判令山***、十一化建、中海油立即一次性向中徽机电支付工程价款12452978.8元，并自2018年1月10日起以欠付工程价款12452978.8元为基数向中徽机电计付利息（2018年1月10日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日起至欠款清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、判令中海炼化惠州分公司、中海壳牌在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、本案一审、二审受理费用、鉴定费等全部诉讼费用由山***、十一化建、中海油承担。事实与理由：一、一审法院认定事实严重错误，严重损害中徽机电合法权益。（一）一审法院采纳惠州市**工程造价咨询有限公司（以下简称**公司）出具的《工程造价鉴定意见书》，认定本案工程造价为8041528.3元，认定事实严重错误。根据中华人民共和国住房与城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》的规定，对于鉴定项目施工图（或竣工图）、现场签证单、变更签证单缺失，建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定，对于建筑标的物已经隐蔽的，鉴定人可根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等作出专业分析进行鉴定，本案中，**公司明知缺少图纸、签证单、变更单，却未向人民法院申请现场勘验，严重违反《建设工程造价鉴定规范》之规定，其出具的《工程造价鉴定意见书》不具有任何参考意义。另外，根据中徽机电与山***公司签订的《专业分包合同》，可知本案涉案项目合同约定工程造价为8866089元；根据中海壳牌的答辩意见，可知本案EPC26b项目合同约定总价款为113288940.98元（详见一审判决第14页顺数第12行），中海壳牌已支付107811379.19元；根据军辉公司答辩意见，可知军辉公司将与中徽机电签订的《专业分包合同》项下凝结水处理站管道工程二次分包给案外人**喜施工，同时指派案外人惠州市光远工程服务有限公司、中石化工建设有限公司进场帮工，花费3110696.73元（详见一审判决第8页顺数第11行）。本案中，EPC26b项目总工程款高达上亿元，中海壳牌已支付107811379.19元，中徽机电与山***签订的《专业分包合同》约定工程价款为8866089元，山***声称《专业分包合同》项下凝结水处理站管道工程价款为3110696.73元，而**公司鉴定涉案项目工程价款仅为8041528.3元（包括可确定部分4231795.32元，不确定部分3809732.98元），**公司鉴定结果与两被上诉人主张差距如此之大，可见其鉴定涉案项目完全与案件事实背离，不符合涉案项目实际施工情况，不具有任何参考价值。（二）一审法院认定涉案工程竣工日期为2018年11月30日，认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，本案中，中徽机电于2017年10月30日撤场，将建设工程转移军辉公司占有，惠州炼化和中海壳牌在军辉公司未完成竣工验收情况下，擅自对建设工程进行试运行，擅自使用建设工程，故，本案涉案工程竣工日期应为中徽机电转移占有建设工程之日，即本案涉案工程的竣工日期为2017年10月30日。（三）一审法院以中徽机电未提供充分证据证明涉案项目存在窝工事实与窝工损失，认定事实严重错误。根据惠州炼化印发的《惠州炼化二期项目会议纪要》，可知本案涉案项目在施工过程中存在设备、材料已到场而现场不具备安装条件，需要二次倒运、施工图纸变更导致翻工、施工图迟交、供材延期交货等问题。根据中海油公司、十一化建与军辉公司签订的《关于进度款使用的约定》，可知军辉公司在收到中海油公司、十一化建的进度款后，存在迟延支付进度款的行为。上述存在的问题及军辉公司迟延支付进度款的行为，必然导致涉案项目现场窝工。另外，根据中海油公司向一审法院提交的《现场签证审批单》（编号：PMT9-A9-GYGZ01181-2702/2703-FS-0011）显示，发包方因化学水处理站（二）2702和凝结水处理站（三）2703工期延长需支付窝工补偿费：1400193.6元；《现场签证审批单》（编号：PMT9-A9-GYGZ01181-2703-FS-0060）显示，发包方因化学水处理站（二）2702和凝结水处理站（三）2703工期延长需支付窝工补偿费：3013725元；《现场签证审批单》（编号：PMT9-A9-GYGZ01181-2703-FS-0030）显示，因工期延长发包方自2017年3月1日对承包方新增人员PPE费用按照2600元/人的标准进行补偿，自2017年3月1日至2017年8月30日补偿费用总额为：219024元。上述《现场签证审批单》足以证明涉案项目存在窝工事实，足以证明涉案项目的窝工损失。（四）一审法院认定中徽机电非为涉案项目的实际施工人，不能要求其他被上诉人承担拖欠的工程款及利息，认定事实错误。本案中，军辉公司以十一化建名义与中海油公司签订施工分包合同，即中海油公司与十一化建签订的施工分包合同实际合同相对人为军辉公司，那么十一化建与军辉公司签订的分包合同实为转包合同，十一化建与军辉公司签订的分包合同应认定为无效，故军辉公司无权再将涉案项目分包与中徽机电，中徽机电与军辉公司签订的《专业分包合同》也应认定为无效合同，故中徽机电是涉案项目的实际施工人，中徽机电有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，要求其他被上诉人承担涉案项目拖欠的工程款及利息。二、一审法院未确认中徽机电所提交证据的法律效力，未要求军辉公司、中海油公司、十一化建、惠州炼化、中海壳牌承担举证责任，适用法律严重错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”之规定，本案中，作为涉案项目总包方的中海油公司，保有涉案项目的全部施工材料，故中徽机电多次申请一审法院依法向中海油公司调取涉案项目的施工证据材料，但中海油公司总以消极态度应对，中徽机电向一审法院申请一次，中海油公司就提供一部分证据材料，直到一审法院作出判决，中海油公司都未提供涉案项目的全部施工材料（由中海油公司自身提交证据材料的连续编码以及**公司出具《工程造价鉴定意见书》可知，中海油公司至今都未提供涉案项目的全部施工材料）。依据上述法律之规定，中海油公司无正当理由拒不提交涉案项目的全部施工材料，应视中海油公司未提交的证据材料不利于所有被上诉人，人民法院应采纳中徽机电所提交的全部证据材料，认定中徽机电的主张成立。三、一审法院程序错误，使得本案变得错综复杂。（一）一审法院未尽到调查取证义务，对中海油公司无正当理由拒不提交本案涉案项目的全部证据材料不闻不问。由中海油公司自身提交证据材料的连续编码以及**公司出具《工程造价鉴定意见书》可知，作为涉案项目总包方的中海油公司，保有涉案项目的全部材料，中徽机电次申请一审法院依法向中海油公司调取涉案项目的施工证据材料，但中海油公司总以消极态度应对，中徽机电向一审法院申请一次，中海油公司就提供一部分证据材料，直到建讯公司作出《工程造价鉴定意见书》、一审法院作出判决，中海油公司都未提供涉案项目的全部施工材料。本案中，一审法院未尽到调查取证义务。另外，本案历经多次庭审，由于中海油公司无正当理由拒不提交完整涉案项目材料，中徽机电在最后一次庭审过程中，明确请求一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条第（一）项：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的。”之规定，对中海油公司作出罚款一百万元人民币的司法处罚决定，但一审法院对中海油公司无正当理由拒不提交本案涉案项目的全部证据材料不闻不问。（二）一审法院明知建讯公司出具的《工程造价鉴定意见书》违反法定程序，所鉴定结果完全与事实相悖，但在中徽机电申请重新鉴定的前提下，却仍未委托其他有资质的鉴定机构进行重新鉴定，程序错误。建讯工程造价咨询公司在明知道缺少图纸、签证单、变更单的前提下，既不向人民法院申请补充证据，又不向人民法院申请对标的物进行现场勘验，反而出具《工程造价鉴定意见书》，严重违反《建设工程造价鉴定规范》及相关规定，严重侵害了中徽机电的合法权益，该《工程造价鉴定意见书》已不具有公正性。四、中徽机电按时完成涉案工程，有权获得工期保证配套费。根据发包方中海壳牌提供的其与中海油公司签订的《化学水处理站（二）、凝结水处理站（三）设计采购施工（EPC26b）总承包合同补充协议》（合同编号：GYGZ01181B02），发包方支付工期保证配套费1086万元，结合中海油公司提供的《表2里程碑节点工期保证配套费用申报表》，属于中徽机电安装、施工部分工期保证配套费用不少于323万元，按中徽机电与军辉公司合同约定下浮25%后，中徽机电应得工期保证配套费不少于242.25万元。原审判决还存在其他认定事实错误，适用法律错误和违反法定程序的情形。 山***二审答辩称，依法驳回中徽机电的全部上诉请求。事实与理由：一、一审法院认定事实正确。1.根据一审判决第21页以及第23页可知，一审法院已经将鉴定报告中提到的图纸不全的“不确定性部分工程造价”3809732.98元全部计入工程造价中（8041528.3元=4231795.32元+3809732.98元）。所以，即便中徽公司图纸不全，一审也已经将相应部位造价计入。2.一审法院认定竣工日期正确。一审中，答辩人山***建设集团有限公司（以下简称“军辉公司”）已经提交《工程交工证书》证明案涉项目于2018年11月30日交工验收合格，且中徽公司对该份证据真实性认可。故，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定，一审法院认定2018年11月30日为竣工验收合格之日正确。中徽公司认为撤场之日是竣工之日无任何法律依据，且中徽公司也未提交任何证据证明2017年10月30日撤场。3.一审认定中徽公司未提交证据证明窝工事实与窝工损失正确。中徽公司在一审提交了很多与本案无关的证据，根本无法证明案涉项目存在窝工事实。经过鉴定后，鉴定机构也认为其提供的证据不足以证明有窝工事实及窝工损失。且，案涉合同（军辉公司一审证据1）第17.4条明确约定“因图纸滞后、材料供应等引起的停窝工风险由乙方承担，相关费用已包含在本合同各分项承包单价中，乙方不得以此为由向甲方另行**”。二、一审法院按照证据认定方式对相关证据进行认定正确。中徽公司提交的大部分证据均无原件，甚至无任何人**签字，根本不具有证据效力，一审法院不予认定其效力正确。同时，中徽公司对其主张负有举证，要求他方替其举证没有任何法律依据。三、一审程序正确。1.一审中，中徽公司来回调取证据达1年之久，明显超过举证期限，导致一审审限长达2年之久。一审法院已经充分调取相关证据。2.鉴定机构依据各方当事人提交的证据进行鉴定正确，中徽公司要求鉴定机构申请补充证据无任何法律依据，且本案依据纸质材料便可进行鉴定，无必要进行现场勘察。四、中徽公司主张工期保证配套费无任何合同依据及法律依据。案涉合同从未约定军辉公司需支付中徽公司工期保证配套费，中徽公司向军辉公司主张无任何依据。且中徽公司在本项目中明显存在逾期竣工情形，军辉公司将以另诉方式向中徽公司主张其逾期竣工导致军辉公司产生的损失。综上，恳请合议庭依法驳回中徽公司的全部上诉请求。同时，恳请贵院尽快出具二审判决，根据一审判决确定，军辉公司只欠付工程款60万元左右，但中徽公司冻结军辉公司银行存款600万元，严重超额保全。一审法院将审限拖延达2年之久，600万元银行存款的冻结时间也已经达2年之久，因疫情影响，军辉公司经营状况已经严重恶化、人员工资已经难以发放，再次恳请贵院尽快出具判决，以便释放军辉公司流动资金。 十一化建二审答辩称：一、一审法院认定事实清楚。中徽机电与山***签订的《专业分包合同》，经过合同双方认真按约履行，建设完工后交付使用，该《专业分包合同》确为有效合同。中徽机电仅因工程款支付问题为达到自己企业的利益，就竭力否认自己签订并积极履行的专业分包合同的效力，是明显错误的与事实不符的。二、一审法院适用法律正确。在本案中，十一化建与山***有合同关系，与中徽机电无任何合同关系和实际联系，同时，更不存在相关支付义务。中徽机电是山***的分包商，双方之间产生的纠纷，应由双方依法解决，双方法律地位明确，这也不属于最高法司法解释中的“实际施工人”，更无权突破合同的相对性，要求十一化建承担连带支付责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求中院依法驳回上诉，维持原状。 中海油二审答辩称,中海油作为涉案工程的总承包方，与十一化建存在承包合同关系。中海油与中徽机电不存在任何合同关系，而且中徽机电作为涉案工程的分包商，也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定的实际施工人，中海油对于中徽机电的诉讼请求不应承担任何责任。一审法院认定中徽机电与山***公司签订的《专业分包合同》为有效合同，中徽机电与山***公司的纠纷，与中海油无关，中徽机电要求中海油共同向其支付工程款缺乏事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，请求依法驳回上诉、维持原判。 中海炼化惠州分公司二审辩称，我方已于2016年11月将涉案工程转让给中海壳牌，所以中徽机电对我司的上诉请求于法无据，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，处理并无不当。 中海壳牌二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中徽机电对我司的全部诉讼请求。 中徽机电向一审法院起诉请求：1.判令山***、十一化建、中海油向中徽机电支付工程价款12452978.8元，自2018年1月10日起以欠付工程价款12452978.8元为基数按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付利息；2.判令中海炼化惠州分公司、中海壳牌在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.判令山***、十一化建、中海油承担本案受理费、鉴定费（含工程造价纠纷鉴证费）等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月21日，中海壳牌与中海炼化惠州分公司签订《二期化工项目建设服务协议》，约定中海壳牌将惠州炼化的二期项目委托给中海炼化惠州分公司管理。2016年5月31日，中海炼化惠州分公司（发包人）与中海油山东化学工程有限责任公司（承包人）签订《化学水处理站（二）、凝结水处理站（三）设计、采购及施工（EPC26b）总承包合同》，约定承包人向发包人提供化学水处理站（二）、凝结水处理站（三）装置设计采购及施工（EPC）总承包合同项目的设计、采购和施工总承包服务。2016年8月5日，中海炼化惠州分公司、中海壳牌、中海油山东化学工程有限责任公司在《向中海壳牌石油化工有限公司（“中海壳牌”）转让合同的通知》上签名**，确认：中海炼化惠州分公司将其在《化学水处理站（二）、凝结水处理站（三）设计、采购及施工（EPC26b）总承包合同》项下的所有权利、义务转让给中海壳牌。 2016年6月，中海油山东化学工程有限责任公司（发包人）与十一化建（承包人）签订《化学水处理站（二）（2702）**、凝结水处理站（三）（2703）**施工总承包合同》，约定承包人向发包人提供惠炼二期项目化学水处理站（二）（2702）**、凝结水处理站（三）（2703）**的施工总承包服务。2016年7月21日，十一化建（承包人）与山***（分包人）签订《惠州炼化二期/惠州炼化二期/化学水处理站（二）2702**、凝结水处理站（三）2703**工程项目施工专业分包合同》，约定十一化建将惠州炼化二期/化学水处理站（二）2702**、凝结水处理站（三）2703**工程分包给山***施工，合同约定工期为：计划开工日期为2016年2月25日，计划完工日期为2016年7月31日。该分包合同对双方的权利义务作出了约定。 另，中海油山东化学工程有限责任公司已更名为中海油石化工程有限公司。中徽机电具有机电设备安装工程专业承包、电梯安装工程专业承包、管道工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、环保工程专业承包等相应资质。被告山***具有建筑工程施工总承包、石油化工工程施工总承包、机电工程施工总承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、钢结构工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包电力工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、建筑机电安装工程专业承包、环保工程专业承包等相应资质。 2016年6月10日，中徽机电（工程分包人、乙方）与山***（工程承包人、甲方）签订一份《专业分包合同》[化学水处理站（二）（2702）、凝结水处理站（三）（2703）装置C26b项目安装工程]，约定山***将惠州炼油二期项目中的化学水处理站（二）（2702）、凝结水处理站（三）（2703）装置项目安装工程分包给中徽机电施工。该分包合同主要约定如下：1.分包工程承包范围及工作内容：（1）化学水处理站（二）2702**、凝结水处理站（三）2703**所有工程的施工及部分工程材料采办。（2）包括但不局限于其总承包工程的预制、安装、检验、试验、质量控制及质量保证、计划及施工管理，以及项目完工前的所有工作和依据合同所进行的联动试车和性能考核（72小时）等的支持工作。与其总承包工程有关的许可证、单项工程的报建及验收工作，包括但不限于开工许可，消防设施、压力管道、压力容器、特种设备、防雷防静电接地的报建及验收工作。2.合同工期：（1）总日历天数为77天，合同开工日期为2016年6月16日，合同竣工日期为2016年8月31日；（2）乙方应按照合同约定工期组织施工，确保甲方总工期目标的实现，因乙方原因造成的工期延误，甲方损失的费用由乙方负担；非因乙方原因造成的工期延误，工期顺延，如因业主调整工期，本合同工期相应调整，乙方不得因此提出**；甲控乙采的材料由乙方自行采购，乙方应提前根据施工计划进行采购，若是乙方致使采购材料计划影响工期，甲方损失费用由乙方负担，并且甲方将视情况收回乙方采购相应材料权限，由甲方自行采购，甲方收回的材料采购款在每个月进度款中扣除，并由乙方承担本批次采购货款金额的3%管理费；（3）确因甲方原因使乙方承包的工程不能及时开工超过三个月时，甲方可对乙方大型机械停滞***过三个月的部分以双方签证为依据予以补偿，其他原因给乙方造成的人员、机械误工损失（包括不超过三个月的机械停滞费）等风险已计入工程量清单的各项单价中，甲方不再补偿；如因业主原因造成上述停工窝工的，若业主给甲方予以相应赔偿的，甲方可对乙方作相应补偿；（4）若乙方严重影响甲方施工进度超过28天的，甲方有权变更或解除合同，并重新挑选施工队伍进场，乙方应在接到甲方退场通知书后3日内退场完毕；给甲方造成的损失、责任及甲方重新挑选施工队伍进场施工的费用以及甲方所接受的罚金、**等费用与责任，均由乙方承担。3.分包合同价款：（1）合同价款形式为固定综合单价合同，在合同执行过程中，单价不作任何调整，专业分包，包人工、包材料（甲供材除外）、包机械、包工期、包质量、包安全、包检测、***施工、包验收、包税金。工程总造价暂定金额为8866089元[此合同价含化学水处理站（二）2702**、凝结水处理站（三）2703**清单报价]。（2）本合同自签订日起由总包下发的图纸中所含工程量、施工内容（除合同附件二中的采购界面的甲供材料外，其余主材、辅材材料费），经双方约定，均以包含在固定综合清单报价中，合同签订其后，固定综合单价不再调整。合同签订后由于业主或总包设计变更导致施工内容或工程量发生变化，乙方可根据行业现行定额进行报价包签证，并约定按定额税后下浮25%进行变更签证。4.工程价款的结算与支付：（1）本工程实行按月结算。（2）在当期结算款中应当扣除30%的安全风险金、农民工工资专项资金、工程质保金（5%）后，应付款项按当期工程结算款的70%支付，在甲方收到业主对应付款后30日内通过银行转账支付，剩余25%工程结算款在本工程竣工结算后45日内支付。乙方所提供的所有材料报价均已含在固定综合单价中（详见附件二、附件一），按当月经报验合格后实际用量审报，甲方核实后于次月25日前按当期确认额的70%支付给乙方，剩余25%在工程竣工结算后45日内支付。经双方验收合格且保修期（保修期为24个月）满后，待业主返还甲方质保金，扣除乙方原因造成的整修、赔偿（含材料在内的全部费用），且乙方已全部履行完质保义务后，在一个月内甲方将余额支付乙方（不计息）。5.质量标准为：满足甲方与业主总包合同及国家和当地设计施工标准对工程质量的约定。本工程缺陷责任期为24个月，乙方及其人员对本合同工程质量终身负责。缺陷责任、保修时间从本项目工程正式竣工验收日期算起。6.竣工验收：分包工程具备竣工验收条件的，乙方应向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。甲方应在收到乙方提供的竣工验收报告通知业主进行验收，乙方应配合甲方进行验收。根据总包合同无需由业主验收的部分，甲方应按照总包合同约定的验收程序自行验收。7.竣工结算及移交：分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及结算方式，进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后应在15天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。甲方确认竣工结算报告后向乙方按照合同约定支付分包工程竣工结算价款。分包合同还对其他相关事宜作出了约定。合同签订后，中徽机电对惠州炼油二期项目中的化学水处理站（二）（2702）、凝结水处理站（三）（2703）装置C26b项目安装工程[凝结水处理站（三）（2703）装置项目的管道安装工程除外]的工程进行了施工。中徽机电已收取工程款7295741.41元，后因双方未进行结算，为此中徽机电诉至一审法院，提出如上诉请。 因中徽机电、山***对案涉工程的工程量未能协商一致，中徽机电遂向一审法院申请对原告施工的化学水处理站（二）（2702）、凝结水处理站（三）（2703）装置C26b项目安装工程[凝结水处理站（三）（2703）装置项目的管道安装工程除外]的造价予以鉴定。一审法院依法摇珠确定惠州市**工程造价咨询有限公司为鉴定机构。鉴定机构于2021年5月21日出具《工程造价鉴定意见书（初稿）》，工程造价鉴定为7582538.83元。一审法院于2021年7月6日组织双方进行听证，鉴定机构派员参加了听证。2021年9月2日，鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果工程造价为8041528.3元：其中根据已提交鉴定资料可确定的工程造价为4231795.32元，因资料原因（如图纸不详、签证及变更未确定等情况）而不确定部分工程造价为3809732.98元。该鉴定意见书作如下说明：1.本案已提交的资料仍存在图纸不全、签证单及变更单未被认可等情况，故鉴定终稿分为确定部分及不确定部分。其中确定部分为施工图纸、竣工图纸均可计算，不确定部分为中徽机电提供资料但未被山***认可部分或因图纸不全导致无法核实具体工程量按其他鉴定资料佐证计取部分。2.工程排污费、施工噪音排污费、项目现场管理细则内奖罚，按实际发生数额计算，本鉴定报告未包含上述费用。中徽机电为此支出鉴定费100000元。 山***提交的证据9《2016年11月至2017年9月月结算单》用于证明原告在2016年12月的月结算单中同意扣除劳保费用11250元、在2017年3月的月结算单中同意扣除材料费155752.97元，以上扣款共计167002.97元，应从案涉工程款中扣除。中徽机电对该证据的真实性无异议，但不能证明山***的主张。山***提交证据14扣款通知书用于证明中徽机电违反工地管理制度，导致业主扣款，该部分款项已从山***工程款中扣除，依据合同约定该部分费用应从中徽机电工程款中直接扣除。中徽机电对该证据不予认可。 关于竣工及验收交接方面。诉讼过程中，中徽机电**，2017年10月30日撤场，工程已经完工，没有办理交接手续，中海炼化惠州分公司、中海壳牌在2017年10月底进行试运行。山*****，2017年10月开始进行工程质量验收，但是工程质量不合格仍然要进行维修，所以真正的竣工验收合格时间是2018年11月30日，合同约定的质保期起算时间为竣工验收合格之日，所以应该从2018年11月30日起算质保期，在竣工验收合格之后才完成交接。十一化建**，石化企业装置整体是高温、高压、易燃易爆、毒害行业，所有的施工必须在确保系统运行正常、安全的条件下经安全等国家专业部门验收合格后才可确认竣工验收，否则出了问题还应当由施工方承担损失和赔偿，这是合同成立的目的所决定的，合同都是以竣工证书来起算质保期的，何时撤场和竣工无关。中海炼化惠州分公司**，EPC26b合同项下的工程进入试运行的日期为2018年3月18日，工程进入试运行不能当然认为可以交工或达到竣工条件。中海壳牌**，1.中徽机电所称的试运行日期没有证据证明，并无事实依据；2.即使该涉案工程有试运行，根据中海壳牌提交的证据二EPC26b总承包合同第54页17.1.3条约定承包人应按发包人要求及合同约定进行工程设备的工程竣工前试运行，该条款足以证明试运行一定是在工程竣工前进行，换而言之，即使中徽机电有证据证明本案涉案工程已处于试运行阶段，也不能证明该涉案工程已竣工；3.本案所涉工程系国家重点危险化学品生产装置，试运行的开始、结束及试运行期间各装置、设备应达到的安全标准，均应符合国家相关部门的规定，在相关部门对试运行是否满足国家要求进行确认之前，该等装置和设备均应仍处于试运行期，而未达到竣工标准。另，山***、中海油提交的工程交工证书载明的交工日期均为2018年11月30日。 本案在审理过程中，应中徽机电的申请，一审法院于2020年12月3日作出（2020）粤1391民初80号民事裁定书，续行冻结了山***名下在中国工商银行股份有限公司山东肥城支行账户为********的银行存款4000000元、在中国银行股份有限公司山东肥城支行账户为********的银行存款2000000元，以及中海油名下在中国农业银行股份有限公司北京东城支行营业部账户为********的银行存款2000000元。冻结期限均为一年。 一审法院认为，中徽机电与山***均具备相应的施工资质，中徽机电与山***签订的《专业分包合同》[化学水处理站（二）（2702）、凝结水处理站（三）（2703）装置C26b项目安装工程]是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，当事人应当按照约定行使合同权利并诚实履行自己的合同义务。 关于中徽机电请求山***清偿工程款及利息的认定问题。1.经中徽机电申请，一审法院依法摇珠确定惠州市**工程造价咨询有限公司为鉴定机构。鉴定机构于2021年9月2日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果工程造价为8041528.3元。该鉴定意见书中载明的确定、不确定工程部分均由中徽机电施工完成，且鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院对《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果予以采纳。即本案案涉工程造价为8041528.3元。2.山***提交的证据9《2016年11月至2017年9月月结算单》显示，中徽机电在2016年12月的月结算单中同意扣除劳保费用11250元、在2017年3月的月结算单中同意扣除材料费155752.97元，以上扣款共计167002.97元，该款项应从中徽机电工程款中扣除。3.中徽机电未提供充分证据证明案涉工程竣工验收情况，山*****案涉工程竣工日期为2018年11月30日，且提供了工程交工证书为证，综合双方提交的证据及庭审**，一审法院确定案涉工程的竣工日期为2018年11月30日。合同约定，剩余25%工程结算款在扣除5%的工程质保金后山***应于工程竣工结算后45日内支付。扣除工程质保金、劳保费材料费共167002.97元及山***已付工程款后，山***尚应于2019年1月13日前向中徽机电支付的剩余工程款为176707.51元（8041528.3-8041528.3×5%-167002.97-7295741.41）。山***未足额支付工程款给中徽机电，给中徽机电造成利息损失，结合中徽机电诉请，确定利息计算如下：以176707.51元为基数，自2019年1月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。4.合同约定经双方验收合格且保修期（保修期为24个月）满后一个月内山***应在扣除中徽机电原因造成的整修、赔偿后将工程质保金（不计息）退还给中徽机电，本案案涉工程竣工验收时间为2018年11月30日，截止至2020年12月30日，案涉工程保修期已届至且满一个月，另山***在保修期内未提出质量问题，故山***应将工程质保金402076.42元（8041528.3×5%）退还给中徽机电。5.关于案涉工程是否存在窝工事实、窝工产生的原因以及窝工损失计算依据等，中徽机电均未提供充分证据证明，中徽机电诉请窝工损失，一审法院在本案中不予支持。根据中徽机电与山***签订的《专业分包合同》中关于合同工期方面的约定，如因业主原因造成上述停工窝工的，若业主给山***予以相应赔偿的，中徽机电可依约就窝工补偿另寻合法途径解决。6.山***提交证据14扣款通知书用于证明中徽机电违反工地管理制度，导致业主扣款，该部分款项已从山***工程款中扣除，依据合同约定该部分费用应从中徽机电工程款中直接扣除。因山***提交的扣款通知书不足以证明系由于中徽机电的行为导致被扣款，对山***的前述辩称，不予采信。 关于本案其他被告对本案工程欠款及利息是否承担支付问题。中徽机电与本案其他被告并不存在合同关系，且中徽机电并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的实际施工人，故中徽机电诉请本案其他被告对本案工程欠款及利息承担支付义务，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山***自判决发生法律效力之日起十日内向中徽机电支付工程款176707.51元及利息（利息计算如下：以176707.51元为基数，自2019年1月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至山***付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、山***自判决发生法律效力之日起10日内向中徽机电退还工程质保金402076.42元；三、驳回中徽机电的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96517.87元（已由中徽机电预交），由中徽机电负担86517.87元，由山***负担10000元。鉴定费100000元（已由中徽机电预交），由中徽机电、山***各负担50000元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审期间，中徽机电于2022年6月24日向本院提交《调取证据申请书》并于7月6日提交《补充说明》，申请调取中海油位于广东省惠州市大亚湾经济技术开发区石化工业区的“惠州炼油二期EPC26b项目”中化学水处理站（二）（2702）、凝结水处理站（三）（2703）装置项目的安装工程[凝结水处理站（三）装置项目的管道安装工程除外]未提供的施工合同、施工图纸、竣工图纸、设计变更、现场签证等工程结算资料。2022年7月11日，本院向中海油发出《提交证据通知书》，要求中海油按照中徽机电的《调查取证申请书》向本院提交相关的工程结算资料。2022年7月18日向本院出具《情况说明》,载“我公司不存在故意隐匿、不提交相关证据的行为。中徽机电只分包了部分工程，在本案一审中，我公司已将能收集到的与案涉工程相关的结算材料提交给一审法院。我公司与十一化建的其他与案涉工程无关的结算材料，未予提交。因为涉及知识产权和技术秘密保护，如需我公司提交案涉工程之外的其他结算材料，请贵院要求中徽机电、山***及十一化建提供相应的证明和担保。我公司申请不再向贵院重复提交上述已在一审中提交的工程结算材料。” 另补充查明:山***与十一化建于2016年7月21日签订的《施工专业分包合同》第二部分合同条款第3.3条禁止转包和违法分包，内容载：“3.3.1分包人不得将分包工程转包给第三人。分包人转包分包工程的，应向承包人承担违约责任：支付签约合同价10%的违约金，承包人有权解除合同，并要求分包人赔偿其他损失。3.3.2分包人不得将分包工程的任何部分违法分包给任何第三人，分包人违法分包的，应向承包人承担违约责任：支付签约合同价10%的违约金，承包人有权解除合同，并要求分包人赔偿损失。” 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。另补充查明：惠州市**工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》(初稿)载：“……四、鉴定结果：……根据原告提供的鉴定资料及工程结算表，按合同相关计价条款另有4228324.17元属于无法核实部分；此部分内容真实性暂无法核实，故未列入鉴定初稿总价。”惠州市**工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》载：“……四、鉴定结果：另根据原告提供的鉴定资料及工程结算表，另有窝工**因无相应联系单签证或**事项说明无法确认是否应该计取，故未列入鉴定终稿总价。” 本院认为,本案为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。又，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。结合当事人的二审诉辩意见，本案的争议焦点为：一、中徽机电与山***签订的《专业分包合同》的效力；二、案涉《工程造价鉴定意见书》能否采信；三、窝工损失应否支持；四、十一化建、中海油、中海炼化惠州分公司、中海壳牌应否承担工程款支付义务。 关于焦点一，案涉《专业分包合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，山***作为分包人，明知其与十一化建签订的《施工专业分包合同》已明确约定禁止转包和违法分包，仍将案涉工程分包给中徽机电施工，属于违法分包，其与中徽机电签订的《专业分包合同》应为无效合同。一审法院对该合同效力认定有误，本院予以纠正。鉴于上述《专业分包合同》系合同双方即山***与中徽机电的真实意思表示，合同无效系因违反了法律法规的效力性强制性规定，且中徽机电已完成案涉工程的施工并经验收合格，因此该《施工专业分包合同》的约定可作为本案参考。 关于焦点二，《工程造价鉴定意见书》能否采信的问题。因中徽机电、山***对案涉工程未进行结算，且在诉讼过程中对工程量亦未能协商一致，因此，一审法院根据中徽机电的申请，通过摇珠方式依法委托惠州市**工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，程序合法。关于惠州市**工程造价咨询有限公司于2021年9月2日出具的《工程造价鉴定意见书》,该鉴定机构根据一审法院移交的鉴定材料,对案涉工程所涉的工程量计算、单价确认、定额套用、材料价格采用、取费标准等依据规定进行鉴定，进而确定工程造价，并对双方确定的工程造价部分和不确定工程造价部分进行了区分,而是否进行现场勘验，应由鉴定机构根据其专业知识判断并结合案件客观实际进行判断。该《工程造价鉴定意见书》逻辑清晰、内容客观、论证依据充分,并经过双方当事人的质证、听证,符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的有关司法鉴定的要求。中徽机电未提供有效证据足以反驳上述鉴定意见，也无新的证据可以启动重新鉴定，故一审法院采信《工程造价鉴定意见书》的工程造价结论，判决山***支付剩余工程款及返还质保金并无不当，本院予以维持。需要说明的是，中徽机电作为案涉分包工程的施工人提起本案诉讼，其依法应对其施工情况、施工项目、签证变更、工程量的增加等主张承担举证证明责任，在未完成以上证明责任的情况下，中徽机电以鉴定意见遗漏部分施工项目并认为中海油隐匿相关证据的理由不能成立。 关于焦点三，窝工损失应否支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”即，中徽机电应对存在窝工事实以及窝工损失金额承担举证证明责任。本案中，中徽机电未提供证据证明其存在窝工的事实，至于中海油基于其总承包合同向业主方即中海壳牌申请的窝工损失赔偿审批单，无法确定是否包括中徽机电所涉分包工程项目,而中徽机电亦无提供施工过程双方签证等予以佐证，且目前亦无证据证实山***已获得相应的窝工损失补偿，因此，中徽机电诉请窝工损失的证据不足，应自行承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持其该项诉请，本院予以维持。 关于焦点四，十一化建、中海油、中海炼化惠州分公司、中海壳牌应否承担工程款支付义务的问题。首先，中徽机电、山东均系是案涉分包合同的两造，系合同的相对人，上列当事人并非案涉无效分包合同的当事人；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）规定的实际施工人，旨在描述无效合同中实际承揽工程施工的低于法定资质或无法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。本案中，中徽机电具备相应的事实资质，案涉分包合同仅系因山***的违法分包行为而导致无效，因此，中徽机电并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定的实际施工人。故，根据合同的相对性原则，十一化建、中海油、中海炼化惠州分公司、中海壳牌无需对案涉工程款直接承担支付义务。中徽机电请求十一化建、中海油对案涉工程款承担连带责任，中海炼化惠州分公司、中海壳牌承担补充责任的理由不成立，本院不予支持。 综上，中徽机电的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律虽然有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费96517.87元，由中徽机电科技股份有限公司（已预交）负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　竹 审判员　　*** 二〇二二年八月十八日 书记员　　***