英德市丽江房地产开发有限公司、深圳市鹏升建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终2996号

上诉人（原审被告）：英德市丽江房地产开发有限公司，住所地：英德市大站镇浈阳东路北侧，统一社会信用代码：91441881L03592294N。

法定代表人：黄爱玉。

委托诉讼代理人：梁建业，广东浈阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄莉莉，女，汉族，1984年2月7日出生，住广东省英德市，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：深圳市鹏升建设有限公司，住所地：深圳市福田区园岭街道华林社区八卦四路52号安吉尔大厦1412，统一社会信用代码：914403002793004134。

法定代表人：纪晓冬，总经理。

委托诉讼代理人：吴少基，广东万解律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄营莹，广东万解律师事务所律师。

原审第三人：周志明，男，1961年3月3日出生，汉族，住肇庆市端州区。

上诉人英德市丽江房地产开发有限公司（以下简称“丽江公司”）因与被上诉人深圳市鹏升建设有限公司（以下简称“鹏升公司”），原审第三人周志明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初117号民事判决，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

丽江公司的上诉请求：一、请求依法撤销英德市人民法院(2020)粤1881民初117号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案工程量鉴定的全部举证责任应由被上诉人承担，一审法院认定抽水清淤的鉴定责任由上诉人承担明显错误，理据严重不足，依法应撤销一审判决。1.按照举证规则，在建设工程合同纠纷案件中，工程量鉴定的举证责任应由主张工程款一方(即被上诉人)承担，本案也不存在法定或者约定对被上诉人所建工程的免责事由，被上诉人作为施工人也更加清楚工程实际情况，被上诉人应承担举证不能而导致的工程价款无法确认的全部责任。故一审法院将抽水清淤责任归咎于上诉人，从而采纳依据严重不足的鉴定意见，一方面违反举证规则，也不合鉴定程序，实质损害了上诉人的权益，依法应予以撤销。2.本案工程属于隐蔽工程，在工程隐蔽之前，被上诉人作为承包人应通知上诉人进行交接、检查、签证，依据《合同法》第278条“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。……”的规定，工程隐蔽前通知上诉人检查确认，是被上诉人的法定义务。即使合同还正常履行，被上诉人已经覆盖隐蔽工程，上诉人作为发包人也有权要求剥露重新检查。3.被上诉人没有通知上诉人检查确认就隐蔽工程，中途撤场，没有通知上诉人办理交接、签证手续，导致工程被覆盖且难以剥露重新检查，工程量无法具体鉴定查明，过错均在于被上诉人。抽水清淤时上诉人可以予以配合，但一审法院不考虑基本举证责任问题、导致工程现状的原因、责任等问题，直接以上诉人是业主、实际控制人、出租人为由，将抽水清淤的责任全部归咎于上诉人明显不当，理据不足。二、本案深合创价鉴（2020）091号《工程造价鉴定意见书(终稿)》鉴定意见严重缺少客观合法的鉴定依据，主要鉴定依据不应采纳，违反鉴定程序，一审法院采纳该鉴定意见严重错误。1.深合创价鉴（2020）091号《工程造价鉴定意见书(终稿)》的鉴定依据严重不足，也明显存在问题。鉴定意见认为被上诉人所做主体工程量为37条桩基础，主要依据是被上诉人单方提供的刘玉生个人手写的《广东银通丽江二期DEFG栋桩基工程》，并没有其他任何证据佐证，在证据性质上该材料仅属于证人证言，证明力本身极其有限，而且是一审诉讼后期才补充，该证人从没有出现，身份没有核实，目前也没有任何证据证明该证人与本案有任何关系，其证言自然也不对本案产生任何证明力。2.结合上述事实，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第90条的规定，当事人的陈述、与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据，本案鉴定意见大部分是通过参考推测、采纳被上诉人单方陈述、采纳不明身份主体的证人证言作出，鉴定结果的依据根本上存在重大问题，如刘玉生上述证言是被上诉人单方提供，其双方存在利害关系，该证言也根本不能采纳。故鉴定机构以刘玉生证人证言作为主要工程量的鉴定依据，作出了408万多元工程量的鉴定意见，明显存在严重问题。3.鉴定材料依据是否充足，是事实问题，也是举证责任的问题，本案工程量的举证责任在于被上诉人，不能强制要求上诉人帮助被上诉人完成举证责任以证明工程量。鉴定机构更不能以“建议双方协商抽芯确定工程量无结果”为由，继续依据有严重瑕疵、未经证实的证据作出工程量的鉴定意见，鉴定意见明显不当。4.鉴定意见中认定三部分工程量存在的问题。首先，桩基的数量、长度、混凝土用量都只是按照刘玉生于写的《广东银通丽江二期DEFG栋桩基工程》来计算，没有任何签证单依据，更没有现场核实是否有37条桩;其次，泥浆池(槽)的价格只按照被上诉人的单方陈述和《广东省建筑与装饰工程综合定额(2010)》计算，也是被上诉人在二次勘验现场时才提出，没有其他任何证据支撑;最后，认定泥浆运输费用按照被上诉人的陈述和参考挖运土方计算，只有参考没有证据。故鉴定意见所认定的三部分工程量均是没有合法有效的鉴定依据。三、本案应属于被上诉人举证不能，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。结合上述事实和理由，被上诉人主张其完成了37条桩基础的工程量，主张支付工程款，前提是其应完成举证责任，完成抽水清淤的鉴定责任，才能真实鉴定本案工程量。结合法释(2020)25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条之规定，被上诉人应对本案工程量负有全部举证责任，现属于被上诉人举证不能，导致鉴定结果依据不足，被上诉人应承担工程量鉴定举证不能的全部责任，应驳回其诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，分配举证责任错误，导致错误采纳了鉴定依据严重不足的深合创价鉴(2020)091号《工程造价鉴定意见书(终稿)》，乙方应当予以纠正。望二审法院依法查明本案事实，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。

鹏升公司答辩称：一、关于工程量鉴定的举证责任问题。本案在一审过程中，上诉人经法院多次书面、口头、电话通知和告知，在被再三明确了其需要配合提供鉴定条件的前提下，仍蓄意逃避义务。案涉工程因客观原因停工后，荒废多年，上诉人将案涉工程所在己形成池塘状的位置，出租给第三方作养殖使用。经法庭和鉴定公司现场验证，上诉人对于我方的施工数量37条桩基数额持异议，需要在桩基位置的池塘将水抽干、淤泥清理后，方能清点桩头，明确桩基数量。在此基础上，鉴于案涉工程所在位置，实际由上诉人管理和控制、并出租给第三人使用，若此时抽水清淤，必然会产生承租人与上诉人之间的利益冲突。因此，将提供清点、鉴定条件的责任指定上诉人承担，无论从法律规定，还是从实际操作来看，均符合。案涉工程由建设主管部门出具书面通知，要求停工，周志明工程队中途撤场，当时因桩基础工程没有全部完工，桩基础实际上并未作覆盖和隐蔽，这也是施工位置现状为池塘积水的现状所在。我方对于工程覆盖和隐蔽，不存在过错。二、鉴定结果认定案涉桩基础为37条的问题。至于桩基础的数量，在一审诉讼过程中，我方己经提交施工日志、设计图纸、钢筋焊接接头检验报告、混凝土地抗压强度检验报告(共37份、明确对应桩号、由英德市建筑工程质量监督检测站盖章确认)，并对应现场施工主管工程师刘玉生的记录，各项数据共同对应，足以证实周志明工程队实际施工完成的工程量为37条桩基。刘玉生是施工主管工程师，其对于桩基工程的记录和所提供的资料，是完全和明细的，充分还原了施工的事实。作为施工过程中实际管理工作人，刘永生的资格和身份均符合要求，对于桩基础的实际情况，具权威地位。因此，刘永生所提供的资料，不是证人证言，系其履行工作职责过程中的工作成果表现，也是工程数量的真实依据。鉴定机构作出价格鉴定结果，依据的是我方提供的、完整的施工图CAD电子版、桩基施工记录、施工日志、现场签证资料、土勘资料、设计图纸、钢筋焊接接头检验报告、混凝土地抗压强度检验报告等作为确定性的依据。刘永生提供的具体数据亦作为辅助性的依据，从而作出公平、合理的鉴定结果。上诉人对于鉴定结果所提出的异议，均系基于桩基数量是否达到37条，但作为案涉工程的业主，其实际控制和管理、出租桩基所在的位置，却拒不配合法院和鉴定机构指定的的抽水清淤工作，也拒绝与租户协调沟通，导致清点工作无法进行。客观上说，如果上诉人给予配合和协助的话，清点桩基数量是极容易的事，但上诉人出于推卸责任和拖延时间之目的，对于法院的指令视为无物。作为负有配合协助、义务的一方，上诉人存在过错和拒不履行的情形，应对其行为造成的结果承担责任。综上，上诉人对于已实际产生的工程量和应付的工程款，想尽千方百计拖延，并拒绝配合和履行法院的鉴定条件指令，在鉴定结果初稿作出后，仍不作配合，仅在书面上玩游戏作狡辩，违反了诚实信用原则。从公开的企业信用系统里查询可知，上诉人公司涉案和作为义务人的诉讼案件高达三十六宗，己达到资不抵债的地步，正是基于此现实，上诉人采取破罐子破摔的恶劣做法，怀疑一切、否定一切。一审中，鉴定结果客观公正，法院予以采信不无不妥。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。恳请二审法院查明事实，对于上诉人的无理据之上诉请求，依法予以驳回。

鹏升公司起诉请求：一、请求判决丽江公司支付鹏升公司建设工程款4200000元，并从2015年7月18日起按年利率6％计算利息至清偿之日止（暂计至起诉之日为1008000元）。暂合计5208000元。二、判决确认鹏升公司对以上在建工程在拍卖、变卖或处置所得价款中享有优先受偿权。三、本案诉讼费由丽江公司负担。

一审法院认定事实如下：鹏升公司更名前为银通公司，于2018年2月7日变更名称，承继银通公司的权利义务。

2014年4月15日，鹏升公司、丽江公司签订《丽江国际花园DEFG栋土建工程施工总承包协议书》，约定鹏升公司以总承包的方式承建丽江公司开发的英德市丽江国际花园DEFG栋的土建工程。同日，鹏升公司、丽江公司又签订《丽江国际花园二期冲孔灌注桩施工补充协议》，对国际花园DEFG栋的桩基础工程作补充约定。2014年7月3日，鹏升公司、丽江公司签订《丽江国际花园二期基础冲孔桩就溶洞、斜岩补充协议》变更前面协议的部分条款。上述协议的有关内容如鹏升公司诉称所述，不再复述。这些协议实际上是周志明以鹏升公司的名义与丽江公司签订（即借用资质，挂靠），周志明是实际施工人。

签订合同后，周志明按约定进场对国际花园DEFG栋的桩基础工程施工。（实际上周志明又进行了分包或转包）

2014年8月28日，英德市住房和城乡建设局向丽江公司发出[2014]第10号《停工通知单》，内容为涉案工程未办理施工许可手续，擅自施工，责令立即停工。

2014年11月7日，由于鹏升公司的资质未能达到“英德市丽江国际花园DEFG栋工程”（其中G栋为29层）的施工要求，英德市建筑行业协会取消鹏升公司于2014年7月23日办理的英德市丽江国际花园DEFG栋工程诚信登记。

2014年12月8日，周志明出具《承诺书》，主要内容：周志明挂靠鹏升公司承接涉案工程；由于鹏升公司资质未能达到施工报建要求，现正式与鹏升公司解除挂靠关系，周志明有权选择新的建筑施工单位对涉案工程项目进行施工报建等工作；解除挂靠关系前后所产生的一切债权债务均由周志明承担，与鹏升公司无关。

20l5年1月4日，丽江公司向鹏升公司发出《解除〈工程总承包合同〉通知书》，主要内容：由于鹏升公司无法办理资质备案，造成丽江公司无法报建，英德市住建局已经于2014年8月28日发出《停工通知单》；现场冲孔桩施工缓慢；即日起解除《丽江国际花园KEFG栋土建工程施工总承包协议书》《丽江国际花园二期冲孔灌注桩施工补充协议》；鹏升公司可在10日内与丽江公司进行结算。

20l5年1月7日，鹏升公司向丽江公司发出《同意解除〈工程总承包合同〉复函》，主要内容：同意解除上述两份协议；经与周志明协商，同意本项目基础灌注桩工程结算及一切债权债务由周志明承担及结算，鹏升公司不承担任何经济责任。

由于当事人最终没有进行结算，鹏升公司提起（2018）粤1881民初1610号案诉讼，要求丽江公司支付工程款6134766.39元及相应利息。一审法院根据鹏升公司的申请，依法委托广东盛建工程事务咨询有限公司（以下简称盛建公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。盛建公司最后按现有资料作出鉴定结论（初稿），初步确定涉案工程造价为3031816.15元。当事人对合同权利义务主体和鉴定问题意见分歧。

周志明因涉案工程与他人产生纠纷，有关案件情况：周志明承包涉案工程后又进行了分包或转包，先后分别与案外人杨金凡、杨四仔、税国权和安正田签订合同。杨金凡向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2015）清英法民二初字第380号民事判决，清远市中级人民法院作出（2015）清中法民二终字第715号判决维持原判。税国权、安正田向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）粤1881民初359号民事判决。杨四仔向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）粤1881民初4915号民事判决。上述判决均查明认定周志明以鹏升公司的名义（即借用资质，挂靠）承接涉案工程，周志明是涉案工程的实际施工人。

2019年12月6日，鹏升公司向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2018）粤1881民初1610号民事裁定，准许鹏升公司撤诉。

2019年12月9日，因周志明对鹏升公司存在给付义务，为了解决债权债务，双方签订了《债权转让协议》，约定周志明投资和实际施工的丽江国际花园DEFG栋的桩基础工程价款，作价420万元转让给鹏升公司，由鹏升公司向丽江公司主张权利。同时，鹏升公司、周志明签署了债权转让告知书，并由鹏升公司完成告知丽江公司手续。

虽然在（2018）粤1881民初1610号案中已委托对涉案工程造价进行司法鉴定，且已有初步鉴定结论，但是在本案中，当事人要求另行委托其他鉴定机构进行司法鉴定。一审法院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。

2020年7月15日，一审法院组织当事人，汇同合创公司到现场勘验。本案鉴定面临的问题与（2018）粤1881民初1610号案基本相同，现场桩基位置积水，丽江公司已将桩基位置出租给第三方作为鱼塘使用。由于当事人意见分歧，鉴定机构提出可先清点与抽芯检测。清点与抽芯检测需要抽水、清淤泥，当事人对抽水、清淤泥、抽芯检测等相关费用的预交意见分歧。一审法院当场口头明确先由丽江公司负责与租户协调，相关费用纳入鉴定费用，另再确定由谁预交。

后来，合创公司对鉴定问题提出要求：一、当事人需提供鉴定所需材料；二、涉案桩基础属隐蔽工程，施工记录无建设单位及监理单位签字，建议双方当事人共同协商由专业机构对桩基进行抽芯检测；根据现场勘验情况，需抽水、清淤泥进行清点与抽芯检测。一审法院书面通知当事人按要求完成相关事项。

案件不能久拖不结，在当事人仍然互相推卸责任的情况下，只能同意合创公司根据现有资料作出鉴定结论。合创公司作出深合创价鉴（2020）091号《工程造价鉴定意见书（终稿）》，涉案工程造价为4082629.08元。

鹏升公司的意见：抽水清淤、抽芯的责任应由丽江公司承担。在终止施工协议后，已将涉案工程交付给丽江公司占用使用，且丽江公司又出租给案外人养殖。丽江公司一直推卸责任，应承担举证不能的责任。抽水清淤、抽芯的责任并不是属于鹏升公司或者丽江公司承担鉴定工程量的问题，而是由于丽江公司不认可鹏升公司对工程量的主张而申请第三方鉴定。在鉴定过程中，丽江公司占有使用涉案工程的建筑物，是有责任主动配合鉴定机构抽水清淤以查明涉案工程的工程量，但丽江公司推卸责任，是导致本案无法完成鉴定机构提出抽水清淤建议的根本原因。

丽江公司的意见：鉴定机构提出鉴定方案后，丽江公司通过邮寄函件与鹏升公司协商，其中表示鹏升公司申请工程量鉴定，根据举证责任，全部举证责任应该由鹏升公司承担。涉案工程是因为鹏升公司自身的资质问题导致被责令停工，最终导致鹏升公司及周志明中途撤场，也导致涉案工程被隐蔽、被水淹没。无论是从举证责任还是造成既成事实的原因看，都应该由鹏升公司承担抽芯的责任。鹏升公司主张丽江公司支付工程款，如果要求丽江公司举证证明鹏升公司的主张，明显不合理。鉴定机构提出协商抽芯，是基于鹏升公司提供的材料根本不足以证明本案工程量，不足以支持可以合法合理作出工程量鉴定，起因是鹏升公司自身的问题，鉴定举证责任也在于鹏升公司。

丽江公司还表示，丽江公司与鹏升公司及租户都有协调过，丽江公司已经邮寄协调函给鹏升公司，但是鹏升公司没有任何回复。鹏升公司未予认可。

为妥善处理纷争，一审法院给予当事人充分的时间和机会，力促调解，但最终未果。

一审法院认为，鹏升公司的资质未能达到涉案工程的施工要求，周志明作为自然人，没有建筑施工企业资质，借用鹏升公司的资质（即挂靠），以鹏升公司的名义与丽江公司签订合同，承接涉案工程，进行施工。因此，涉案合同属于无效合同，当事人对此均有过错。

英德市住房和城乡建设局向丽江公司发出停工通知，内容为涉案工程未办理施工许可手续，擅自施工，责令立即停工。周志明已将涉案工程交付丽江公司，丽江公司实际占有，周志明已将工程债权转让给鹏升公司。鹏升公司要求丽江公司支付工程价款，理据充分，予以支持。

一审法院根据鹏升公司的申请依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定。现场桩基位置积水，丽江公司已将桩基位置出租给第三方作为鱼塘使用。要进行实地鉴定，首先涉及抽水清淤。丽江公司作为业主、实际占有控制人、出租人，负有与承租人协调解决问题，提供鉴定条件的义务。在丽江公司不履行义务的情况下，只能按现有资料进行司法鉴定，责任由丽江公司自行承担。故采信鉴定机构作出的鉴定结论，确定涉案工程价款为4082629.08元。

虽然涉案合同没有约定利息问题，但是欠付工程价款利息是法定利息，鹏升公司要求丽江公司支付利息，理据充分，予以支持。综合本案情况（如工程进展和当事人过错责任等），酌情予以确定。利息计算方法：以上述工程价款4082629.08元为基数按实欠款额按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月7日（起诉之日）起计算至清偿日止。

涉案工程已交付丽江公司，丽江公司没有举证证明存在质量问题。鹏升公司请求就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，予以支持。

本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、限英德市丽江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市鹏升建设有限公司支付工程价款4082629.08元。二、限英德市丽江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市鹏升建设有限公司支付以上述工程价款4082629.08元为基数按实欠款额按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2020年1月7日起计算至清偿日止的利息。三、深圳市鹏升建设有限公司在上述工程价款4082629.08元范围内就英德市丽江房地产开发有限公司的英德市丽江国际花园DEFG栋的桩基础工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回深圳市鹏升建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48256元（深圳市鹏升建设有限公司已预交），由深圳市鹏升建设有限公司负担8794.97元，英德市丽江房地产开发有限公司负担39461.03元。司法鉴定费用53000元（深圳市鹏升建设有限公司已预交），由深圳市鹏升建设有限公司负担17666.67元，英德市丽江房地产开发有限公司负担35333.33元。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，二审庭审中，本院征询上诉人关于由其承担抽水清淤、抽芯检测的费用时，上诉人表示其可以和租户沟通交出场地，但是没能力承担抽水、清淤、抽芯检测费用等涉及的问题。

本院认为，本案争议焦点是原审法院将涉案工程鉴定的举证责任确定由丽江公司承担是否正确。

本案中，鹏升公司在原审法院起诉请求丽江公司支付工程款，原审法院根据鹏升公司的申请依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定。因现场桩基位置积水，丽江公司已将桩基位置出租给第三方作为鱼塘使用，原审法院于2020年7月15日查看现场后口头明确先由丽江公司负责与租户协调，相关费用纳入鉴定费用，另再确定由谁预交。根据鉴定机构的要求，对需处理现场的问题，双方当事人各提出了不同意见。对此，原审法院未作出书面的通知明确由哪一方承担举证责任，只最后在判决书中作出了认定，审判的程序有瑕疵。但鉴于二审中丽江公司明确表示其没能力承担抽水、清淤、抽芯检测费用等涉及的问题，因此，原审法院实体处理上并无不当，本院予以照准。

综上所述，丽江公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48256元，由英德市丽江房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢永坚

审判员　　肖惠文

审判员　　何　燕

二〇二一年九月二十三日

书记员　　范小婷

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。