谢奕松、深圳市鹏升建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）粤01民终1334号 上诉人（原审原告）：谢奕松，男，1965年3月13日出生，汉族，住广东省揭东县。 委托诉讼代理人：**，广东国智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市鹏升建设有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：***。 上诉人谢奕松因与被上诉人深圳市鹏升建设有限公司（以下简称鹏升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初28272号民事裁定，向本院提起上诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，本案二审依法由审判员一人独任审理。 上诉人谢奕松的上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。上诉的主要事实和理由：尽管上诉人与被上诉人之间没有施工合同，但上诉人提供的证据及补充证据足以证明，上诉人以实际施工人的身份先进场施工，因中铁十七局集团建筑工程有限公司（以下简称十七局）只能公对公支付工程款，上诉人才找了被上诉人与十七局补了合同等手续，且上诉人已支付了全部货款及工人工资，显然原审法院认定事实不清、适用法律错误。1.公园厕所项目情况与一般项目有所不同。该工程由开发商委托十七局施工，上诉人作为实际施工人进场施工。2.2020年5月，上诉人作为实际施工人先进场施工并支付全部货款。3.十七局确认另算上诉人按公园方的要求重新改装公园厕所的工程量。2020年12月间，重新改装厕所项目基本完工。4.因十七局必须要公对公才能支付工程款，故上诉人才另找被上诉人补上合同等手续。5.被上诉人收到40万元工程款后不支付给上诉人，上诉人只能自行垫付工人工资及罚款。目前公园厕所项目已完工可结算，且在正常使用中，但被上诉人怠于与十七局办理确定增加工程量及竣工验收手续，导致项目至今无法结算。 谢奕松在原审的诉讼请求：1.鹏升公司向谢奕松支付工程款499597.69元及履约保证金14987.83元，共计514585.52元，及利息（以514585.52元为本金，自2022年1月1日起计至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计算）；2.鹏升公司及时办理确认增加工程量及竣工验收手续，并将增加工程量的工程款支付给谢奕松；3.判令鹏升公司承担全部的诉讼费用。 原审法院认为：谢奕松主张其是涉案工程的实际施工人，但未提交其与鹏升公司之间的施工合同，其提交的上述证据均系十七局与鹏升公司之间的合同或者其本人与十七局之间的报告或者往来信函，十七局项目部出具的情况说明也未明确谢奕松与鹏升公司之间是否是建设工程施工合同关系，谢奕松提交的证据不足以证实其与鹏升公司有直接利害关系，不符合法律规定的起诉条件。 原审法院裁定如下：驳回谢奕松的起诉。一审案件受理费8945.86元，退回谢奕松。 本院经审查认为：谢奕松提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条所规定的民事案件受理条件，原审法院裁定驳回起诉欠妥，本院依法予以纠正。谢奕松在本案中的诉讼请求能否得到支持，需由人民法院在查明事实的基础上依法作出处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初28272号民事裁定； 二、本案指令广东省广州市黄埔区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员　　*** 二〇二三年一月三十一日 书记员　　*** ***