山西致雨电力设计有限公司与山西汾西瑞泰正丰煤业有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民事判决书

（2017）晋07民终2705号

上诉人（原审原告）:山西致雨电力设计有限公司。

住所地：太原市杏花岭区府东街7号双龙大厦2-1401号。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：施丽娜，女，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：**，女，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：山西汾西瑞泰正丰煤业有限公司。

住所地：晋中市灵石县交口乡东逻村。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人山西致雨电力设计有限公司（以下简称致雨公司）因与被上诉人山西汾西瑞泰正丰煤业有限公司（以下简称汾西瑞泰公司）合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2016）晋0729民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

致雨公司上诉请求：一、依法维持一审判决第一项，改判一审判决第二项，改判汾西瑞泰公司向本公司支付违约金866000元（合同约定违约金的30%）。二、判令汾西瑞泰公司支付本公司一审中未申请的违约金2020000元（合同约定违约金的70%）。三、一、二审诉讼费用全部由汾西瑞泰公司承担。事实和理由：一、本公司按照合同约定完成图纸设计并交付，考虑到汾西瑞泰公司项目暂缓进行的现状，双方签订《正丰35KV电源工程停建终止35KV电源工程设计合同的协议》，就设计费由112万元折抵为108万，其他条款（包括违约责任条款）不变。但汾西瑞泰公司支付20万定金后，一直未付剩余设计款。根据《合同法》相关规定及双方的合同约定，汾西瑞泰公司违约就应该承担相应的违约责任。一审判决承认汾西瑞泰公司严重违约，却判决其无需承担《建设工程设计合同》项下的违约赔偿责任，属于适用法律错误，涉嫌枉法裁判。二、本公司依据合同约定完成图纸设计并交付，并有图纸签收单等相关证据佐证。而汾西瑞泰公司一审提出本公司有部分图纸未完成但没有提供任何证据证实。一审判决根据汾西瑞泰公司无证据佐证的陈述认定本公司在履行《建设工程设计合同》中存在过错，据此判决汾西瑞泰公司无需承担违约责任，属认定案件事实错误，适用法律不当。

汾西瑞泰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面辩称意见。

致雨公司向一审法院起诉请求：1、判令汾西瑞泰公司支付致雨公司于2011年8月中标并完成设计工作的《正丰35KV输变电工程》设计费余款880000元及违约金866000元，合计1746000元；2、判令汾西瑞泰公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月5日，致雨公司经招投标与汾西瑞泰公司签订《建设工程设计合同》，合同约定：工程名称为正丰35KV输变电工程；工程地点为山西省灵石县交口乡；本合同的勘测设计费为1120000元；支付方式为线路工程施工设计完成交付施工图后，汾西瑞泰公司支付设计费总额的40%即448000元，变电站施工设计完成交付施工图后，汾西瑞泰公司支付设计费总额的40％即448000元，工程完工送电一月后，汾西瑞泰公司支付设计费总额的20％即224000元，合同还就双方责任、仲裁等内容作了约定。合同签订后，汾西瑞泰公司支付定金200000元。对以上事实，庭审中致雨公司提供了中标通知书、《建设工程设计合同》、图纸签收单据，汾西瑞泰公司不持异议，法院予以确认。现致雨公司依据《正丰35KV电源工程停建终止35KV电源工程设计合同的协议》和《正丰35KV电源工程设计情况说明》，要求汾西瑞泰公司支付设计费余款880000元及违约金866000元（从2012年4月致雨公司交完图纸完毕之后开始按照合同约定按照880000元每日千分之二计算的30%)。汾西瑞泰公司对欠款920000元还是880000元没有异议，请求法庭确定；关于违约金，因当时致雨公司对停工知情，双方均同意终止合同，但致雨公司有一部分图纸未完成，双方对支付款项没有达成一致意见，故终止协议双方没有签字，也没有挂账，另汾西瑞泰公司没有违约，不同意支付违约金。致雨公司提出当时作为机电矿长的***和作为汾西瑞泰公司大矿长的***均同意终止协议的内容并签字，后因股东不同意签字，所以没有挂账。

一审法院认为，致雨公司与汾西瑞泰公司签订《建设工程设计合同》，汾西瑞泰公司支付部分款项，欠付920000元未付。现致雨公司主张880000元的请求，法院予以支持。汾西瑞泰公司辩解致雨公司部分图纸未完成，只同意支付一半款项，但未提供证据证实，法院不予支持。对致雨公司主张的违约金，因双方在履行合同过程中均存在过错，故对致雨公司该主张，法院不予支持。

一审判决：一、山西汾西瑞泰正丰煤业有限公司在本判决生效后十日内支付山西致雨电力设计有限公司工程设计费880000元。二、驳回山西致雨电力设计有限公司的其他诉讼请求。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，致雨公司与汾西瑞泰公司一审期间对《正丰35KV电源工程停建终止35KV电源工程设计合同的协议》均不持异议，可以证实双方在正丰35KV电源工程下马情况下，均同意以108万元终止双方签订的《建设工程设计合同》。虽然双方签订的《建设工程设计合同》中有关于进度款逾期支付应计算违约金的相关条款，但双方均认可的《正丰35KV电源工程停建终止35KV电源工程设计合同的协议》中对违约金并未作出约定，双方没有约定违约金是双方当事人对其权利义务的处分行为。虽然致雨公司在2016年5月出具的《正丰35KV电源工程设计情况说明》中主张本金88万元及相应违约金，但汾西瑞泰公司相关人员仅同意以合同终止金额办理挂账手续，双方就违约金是否支付问题并未重新达成一致意见。故汾西瑞泰公司应按照《正丰35KV电源工程停建终止35KV电源工程设计合同的协议》约定及时向致雨公司支付剩余的设计费用88万元。现致雨公司上诉主张按照日千分之二计算违约金2886000元，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29888元，由山西致雨电力设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十月二十七日

书记员翟文静