中国二十二冶集团有限公司、新疆有色冶金设计研究院有限公司等与新疆维吾尔自治区建筑技术开发公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新30民终89号

上诉人（原审被告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地：唐山丰润区幸福道16号。

法定代表人：张会清，公司董事长。

委托诉讼代理人：梁晓波，男，1979年6月26日出生，汉族，该公司职工，住河北省唐山市。

上诉人（原审被告）：新疆有色冶金设计研究院有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市友好北路585号。

法定代表人：于锡胜，公司总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1970年5月20日出生，汉族，系新疆有色冶金设计研究院有限公司昌吉市分公司副经理，住新疆乌鲁木齐市。

上诉人（原审被告）：新疆有色冶金设计研究院有限公司昌吉市分公司，住所地：昌吉市建设路17区2丘34栋二单元202室。

负责人：袁恒军，分公司经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1970年5月20日出生，汉族，系新疆有色冶金设计研究院有限公司昌吉市分公司副经理，住新疆乌鲁木齐市。

被上诉人（原审原告）：新疆维吾尔自治区建筑技术开发公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区西八家户路582号。

法定代表人：王永明，公司经理。

委托诉讼代理人：郭晓凯，新疆百丰天圆律师事务所律师。

上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）、上诉人新疆有色冶金设计研究院有限公司（以下简称有色冶金公司）、新疆有色冶金设计研究院有限公司昌吉市分公司（以下简称有色冶金昌吉分公司）因与被上诉人新疆维吾尔自治区建筑技术开发公司（以下简称建筑技术开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服阿克陶县人民法院（2016）新3022民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二十二冶公司的委托诉讼代理人梁晓波、上诉人有色冶金公司和上诉人有色冶金昌吉分公司的共同委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人建筑技术开发公司的委托诉讼代理人郭晓凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人二十二冶公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判令上诉人支付被上诉人工程欠款及质保金16万元，支付质保金利息5040元，认定事实不清。被上诉人逾期交工，故工程总造价28%的违约金应从工程款中扣除，为此上诉人不应再向被上诉人支付工程欠款。

上诉人有色冶金公司和有色冶金昌吉分公司共同上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判令上诉人支付被上诉人工程欠款及质保金16万元，认定事实不清。被上诉人逾期交工，故工程总造价29%的违约金应从工程款中扣除，为此上诉人不应再向被上诉人支付工程欠款。如不考虑被上诉人的违约因素，上诉人只需向被上诉人支付8万元，而不是一审认定的16万元。

被上诉人建筑技术开发公司辩称：1、上诉人主张被上诉人承担违约责任没有事实依据和法律依据，违约责任的成立与否，不应在本案中解决，上诉人若要主张违约责任，要么在一审法定期限内提出反诉，要么另行提起诉讼；2、2013年7月3日上诉人同被上诉人签订施工承包合同，总造价170万，绝对工期45天。在执行合同中于2013年7月23日三方又签订了补充协议，约定增加工程量，增加40万元工程价款。合同约定被上诉人的人员材料进场，即2013年7月5日上诉人支付工程总造价20%预付款34万元。然而上诉人实际延期支付预付款84天。3、合同约定全部工程结束后并两池体达到合格，经双方验收后，拨付全部工程款85%，即150.5万元（减去预付款），工程于2013年8月28日完成竣工验收，然而被上诉人两次收到工程款的时间是2013年11月19日（50万）和2014年1月23日（100万），上诉人实际延期给付工程款148天，且尚欠5000元。15%工程质量保修金32万元应当于2015年8月28日给付，然而至今未付。上诉人不按时拨付预付款、进度款的行为理应承担违约责任，反而要求被上诉人承担违约责任的理由是不成立的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审原告建筑技术开发公司向一审法院起诉请求：1、被告二十二冶公司和被告有色冶金公司支付剩余工程款5000元、质量保修金315000元，共计32万元；2、被告承担拖欠工程质量保修金利息10733.33元。3、案件诉讼费、邮寄送达费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月3日，被告二十二冶公司（甲方即发包方）和被告有色冶金昌吉分公司（乙方即发包方）与原告建筑技术开发公司（丙方即承包方）签订《阿克陶科邦锰业年产15万吨一期工程中关于硫化静止池及1号阳极液池堵漏加固整改承包合同》约定，固定合同总价款170万元，丙方人员及材料进场后甲乙两方依据合同拨付工程总价的20%的预付款，全部工程结束且两池体达到合格，经过甲乙两方验收合格后，拨付全部工程款的85%，留15%质保金。经过两个使用期即两年后，无质量问题，一次性支付剩余保修金。合同所有工程款项甲乙两方各承担全部价款的50%。为保证工期及质量，全部施工费用由阿克陶科邦锰业制造有限公司垫付，甲乙双方应承担的费用由阿克陶科邦锰业制造有限公司从工程款和设计费中扣除。合同还对工程名称、施工地点、项目负责人、施工内容、工期、质量要求及违约责任等进行了约定。

2013年7月22日，被告二十二冶公司（甲方）和被告有色冶金昌分公司（乙方）与原告建筑技术开发公司（丙方）签订《补充协议》约定，由于在原加固堵漏方案上工程量有所增加，故在原合同价款上增加40万元工程款，此协议作为原堵漏加固合同的补充，具备相应的法律效力。甲方承担28万元，乙方承担12万元。

2013年8月28日，被告二十二冶公司和新疆阿克陶科邦锰业电解锰项目部共同向原告建筑技术开发公司出具《变更通知单》，《变更通知单》备注载明：主合同为170万，补充协议为40万（不做调减）。同日，原告建筑技术开发公司作为移交单位，被告二十二冶公司作为接受单位，双方对阿克陶科邦锰业年产15万吨一期硫化静止池及1号阳极液池堵漏加固整改工程进行交接并签署《工程交接证书》，《工程交接证书》载明：硫化静止池及1号阳极液池，经蓄水验收合格，已全部完成合同约定的施工内容。同日，被告二十二冶公司作为发包单位，原告建筑技术开发公司作为施工单位，对涉案工程进行了竣工验收，东虎政作为发包单位代表在《工程验收组验收意见》上签名并加盖二十二冶公司印章，杨玲、魏广彪作为施工单位代表在《工程验收组验收意见》上签名并加盖建筑技术开发公司印章，被告有色冶金昌吉分公司未对涉案工程进行竣工验收。

同时查明，被告二十二冶公司和被告有色冶金昌吉分公司已向原告支付工程款178万元，尚欠5000元未付。原告主张工程质量保修金利息自2015年8月28日起至2016年4月26日止。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案被告有色冶金昌吉分公司作为发包方虽未对涉案工程进行竣工验收，但原告于2013年8月28日将涉案工程交付被告二十二冶公司使用，故涉案工程竣工日期为2013年8月28日。被告二十二冶公司和被告有色冶金昌吉分公司已向原告支付工程款178万元，尚欠5000元未付，三被告对欠付工程款数额无异议。现涉案工程已过合同约定两年质量保修期，被告应依合同约定向原告支付剩余质量保修金。对被告二十二冶公司提出原告未依合同约定对涉案工程中隐蔽工程进行三方验收，原告交付的工程在两年质量保修期内出现质量问题，不予支付剩余工程款及质量保修金的辩解意见，因被告二十二冶公司未提供证据证明，不予采纳；被告有色冶金昌吉分公司提出涉案工程未经三方竣工验收，原告未依合同约定履行义务，应承担相应违约责任的辩解意见，因涉案工程已于2013年8月28日交付使用，故不予采纳。

综上所述，对原告主张被告支付剩余工程款5000元和质量保修金315000元的诉讼请求，予以支持。根据《阿克陶科邦锰业年产15万吨一期工程中关于硫化静止池及1号阳极液池堵漏加固整改承包合同》约定,合同所有工程款项由被告二十二冶公司和被告有色冶金昌吉分公司各承担全部价款的50%，故被告二十二冶公司应承担16万元；因被告有色冶金昌吉分公司不具有法人资格，其民事责任由有色冶金公司承担，故被告有色冶金公司承担16万元。对原告主张被告承担拖欠工程质量保修金利息10733.33元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”故利息为315000元×8个月（2015年8月28日至2016年4月26日）×4‰（月利率）=10080元，予以支持，此款由被告二十二冶公司承担5040元，被告有色冶金公司承担5040元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条；《中华人民共和国公司法》第十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告中国二十二冶集团有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告新疆维吾尔自治区建筑技术开发公司工程欠款和质量保修金共计16万元，支付质量保修金利息5040元；二、被告新疆有色冶金设计研究院有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告新疆维吾尔自治区建筑技术开发公司工程欠款和质量保修金共计16万元，支付质量保修金利息5040元；三、驳回原告新疆维吾尔自治区建筑技术开发公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩意见对经一审庭审举证、质证的证据进行了举证说明，并且上诉人围绕工程存在质量问题的主张，提交了新证据照片6张。本院当庭组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年7月3日，二十二冶公司（甲方即发包方）和有色冶金昌吉分公司（乙方即发包方）与建筑技术开发公司（丙方即承包方）签订《阿克陶科邦锰业年产15万吨一期工程中关于硫化静止池及1号阳极液池堵漏加固整改承包合同》，合同对工程名称、施工地点、项目负责人、施工内容、工期、质量要求及违约责任等进行了约定。2013年7月22日，二十二冶公司（甲方）和有色冶金昌吉分公司（乙方）与建筑技术开发公司（丙方）签订《补充协议》约定，由于在原加固堵漏方案上工程量有所增加，故在原合同价款上增加40万元工程款，此协议作为原堵漏加固合同的补充，具备相应的法律效力。甲方承担28万元，乙方承担12万元。涉案工程经同二十二冶公司验收合格后于2013年8月28日交由使用，在使用两年中（保修期内）上诉人未就工程存在质量问题提请鉴定检验部门进行质量评估。一审时上诉人未提交能够证明工程存在质量问题的证据，二审时提交的照片6张亦不能有效证明该工程质量不合格。

本院认为，对上诉人提出工程质量存在问题，应当不予支付15%保修金31.5万元的上诉主张，如前所述，本院不予采纳，对一审判令原审被告二十二冶公司和有色冶金公司支付原审原告建筑技术开发公司31.5万元工程保修金，本院予以支持；对上诉人提出被上诉人逾期交工，应承担工程总造价28%的违约金，上诉人不应再向被上诉人支付工程欠款的上诉主张。首先双方约定增加40万元工程量的客观事实存在，其次上诉人未按照工程进度按期支付工程预付款，违约在先。涉案工程总造价210万，如系上诉人所述，被上诉人应当承担逾期交工违约金28%即58.8万元。但在2013年8月28日工程逾期交付使用后，上诉人却于2013年11月19日支付50万元，于2014年1月23日最后一次支付了100万元工程款，至此已支付178万元，只欠0.5万元工程进度款未支付。由此可以认定上诉人对被上诉人逾期交工持默许态度，对此上诉主张，本院不予采纳；对上诉人有色冶金公司和上诉人有色冶金昌吉分公司提出补充协议中约定其承担追加工程款12万元，合计应承担工程款170万元×50%+12万元=97万元，工程款210万元已支付178万元，由此可以认为其已承担工程款的50%即89万元，还有8万元未付，而非一审认定16万元的上诉主张。经查，《阿克陶科邦锰业年产15万吨一期工程中关于硫化静止池及1号阳极液池堵漏加固整改承包合同》约定，合同所有工程款项甲（二十二冶公司）乙（有色冶金昌吉分公司）两方各承担全部价款的50%。为保证工期及质量，全部施工费用由阿克陶科邦锰业制造有限公司（业主）垫付，甲乙双方应承担的费用由阿克陶科邦锰业制造有限公司从工程款和设计费中扣除。对此上诉主张，本院不予采纳。

综上所述，上诉人二十二冶公司、有色冶金公司、有色冶金昌吉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3601元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担1800.5元，上诉人新疆有色冶金设计研究院有限公司负担1800.5元。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　霆

审判员　刘　　　磊

审判员　古丽玛依拉

二〇一七年六月二日

书记员　刘　春　林