河南宏岳建设有限公司与南京震天宇建设有限公司、寿阳县第二中学校建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）晋民申195号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南宏岳建设有限公司。住所地：河南省林州市茶店镇明德路*号。

法定代表人：李保芹，该公司董事长。

委托代理人：张亚晋，山西君比德律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：南京震天宇建设有限公司，变更前为南京震天宇体育场地设施工程有限公司。住所地：南京市溧水县永阳镇工业园。

法定代表人：谢宁建，该公司董事长。

一审被告：寿阳县第二中学校。住所地：山西省寿阳县东南讲**号。

负责人：梁益寿，该校校长。

再审申请人河南宏岳建设有限公司（以下简称宏岳公司）因与被申请人南京震天宇建设有限公司（以下简称震天宇公司）、一审被告寿阳县第二中学校建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民终664号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

宏岳公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院认定其仅支付震天宇公司75万元工程款存在事实认定错误。其与震天宇公司签订《工程承包合同》，由震天宇公司承接寿阳县第二中学校操场改扩建工程，其支付震天宇公司款项总计95万元，其中三支收款收据证明付款75万元，另有其代表韩海青与谢宁建的通话录音，证明震天宇公司的法定代表人谢宁建收取现金20万元，总计95万元。二审法院采信震天宇公司的项目代表曾耀的证人证言，认定三支收款收据中包括谢宁建收取的20万元现金，宏岳公司支付工程款总计75万元存在错误。曾耀直接负责案涉工程项目，与震天宇公司有直接利害关系。在无其他证据佐证的情况下，曾耀的证言不能单独作为认定本案案件事实的依据。二审法院违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，认定宏岳公司仅付款75万元存在错误。（二）原判决适用法律确有错误。1、二审法院程序违法。二审庭审过程中对宏岳公司提交的韩海青与谢宁建的电话录音进行了播放，该录音证据系宏岳公司合法取得的证据，内容真实完整。该录音在未经司法鉴定且震天宇未提出录音不完整并申请鉴定的情况下，二审法院径行判定该录音不完整，认定为存有疑点的视听资料，明显程序违法。2.本案争议焦点为宏岳公司支付的工程款是75万元还是95万元，录音中的20万元如何认定。针对该争议焦点，宏岳公司提供了收款收据和电话录音，证明支付了95万元工程款；震天宇公司提供了其项目代表曾耀的证人证言。宏岳公司提供的证据具有客观性，应当予以采信，而曾耀与震天宇有利害关系，其证人证言有主观性，且没有其他证据佐证，不足以采信。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，宏岳公司提供的证据证明力明显较大，二审法院应当采信宏岳公司提供的证据，认定宏岳公司支付的工程款为95万元。3、二审法院举证责任分配存在错误。依据“谁主张，谁举证”的原则，宏岳公司主张巳经支付95万元工程款，提供了三支收据和一份电话录音，依据一般人常识和原则，如果收据中包含之前的收款，应当在收据上加以注明。本案的收据中未注明包含谢宁建收取的20万元现金，震天宇公司应当提供相反证据证明该20万元包含于75万元收据之中，而其未提供任何证据证明。二审法院在举证责任分配上要求宏岳公司证明该20万元不在75万元收据中，违反了举证责任分配的原则，存在明显错误。宏岳公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审并依法改判。

本院经审查认为：本案的核心焦点是录音中的20万元如何认定。宏岳公司以本案的收据中未注明包含谢宁建收取的20万元现金、另有其代表韩海青与谢宁建的通话录音为证为由，坚持主张巳经支付95万元工程款，但未提供有力事实证据和法律依据，故本院难以支持。二审法院基于当庭播放电话录音，震天宇公司法定代表人谢宁建当庭对电话录音质证称，对方签约代表韩海青电话里说第二天会把有关付款凭证给该公司对账，但该公司并未收到对方付款95万元的付款凭证。电话录音中提到的20万，其中10万元是现金，10万元是转账，包括在40万元的收条中，宏岳公司对该笔20万元的款项进行了重复计算，震天宇公司实际收款75万元；该录音中也不能明确证实震天宇公司认可宏岳公司付款95万元之事实，且该份电话录音不完整，又无其他证据与该电话录音相佐证之情形，基于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据之规定，未认定该20万元不在75万元收据中，有事实证据和法律根据，并无不妥。

综上，宏岳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回河南宏岳建设有限公司的再审申请。

审判长　　彭志祥

审判员　　杨　超

审判员　　郭丽娟

二〇一九年三月十八日

书记员　　孟丽姣