贵阳宏益房地产开发有限公司、南京震天宇建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终10583号

上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目**。

法定代表人：肖春红，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：班吉利，女，1988年4月14日出生，布依族，住贵州省贵阳市白云区。

被上诉人（原审原告）：南京震天宇建设有限公司，住所，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇工业园div>

法定代表人：谢宁建，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴畏，江苏利德丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川旭海建筑安装工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区高胜东路******。

法定代表人：张令锋，系该公司总经理。

上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）因与被上诉人南京震天宇建设有限公司（以下简称震天宇公司）、四川旭海建筑安装工程有限公司（以下简称旭海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宏益公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判或发回重审。事实与理由：一审判决宏益公司在未支付旭海公司工程款范围内承担责任，系认定事实错误。一、宏益公司与震天宇公司之间没有合同关系，案涉工程是宏益公司发包给旭海公司，工程款项已经全额支付给旭海公司，目前在案涉工程上，宏益公司并未拖欠旭海公司工程款项，所有工程款已经付清，并不存在未付的工程款。二、一审中震天宇公司也提交证据证实了震天宇公司与旭海公司之间的结算金额为3035343.9元，而宏益公司已经支付给旭海公司工程款5534952元。宏益公司在该工程上不存在需在未付工程款范围内承担责任。

被上诉人震天宇公司答辩称，一审认定事实及法律适用正确，应当予以驳回上诉，维持原判。

被上诉人旭海公司未发表答辩意见。

南京震天宇建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告旭海公司支付拖欠工程款人民币1870135元，并承担逾期付款违约金550000元，合计2420135元；2.被告宏益公司对被告旭海公司的以上欠款在其未结算范围内承担责任；3.二被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实，2016年8月1日，被告宏益公司（甲方）与被告旭海公司（乙方）签订《贵阳市花果园、五里冲项目室内、室外地胶供应（含施工）合同》，约定甲方位于贵阳市花果园、五里冲项目室内、室外地胶供应（含施工）工程给乙方施工。合同单价为综合包干单价，合同总价暂定为7000000元，最终金额以甲、乙双方实际结算金额为准。2016年7月18日，原告（乙方）与被告旭海公司（甲方）签订《贵阳花果园Ｌ区中学、Ｋ区小学聚脲印花地坪合作协议》，约定被告旭海公司采用包工包料方式，将向被告宏益公司承接的上述工程中贵阳市花果园Ｌ区中学、Ｋ区小学2.5ｍｍ聚脲印花地坪铺设项目承包给原告施工。工程总价款为4320000元，实际支付的工程总价款按验收结算的实际施工面积×本合同工程单价或补充合同的单价支付。付款方式为当月（每月25号至30号）累计施工总产值达50万元以上（含50万元），甲方按已完工程的80%支付进度（支付时间为次月的5号之前）。工程竣工验收合格扣除质保金30个工作日内付清工程款（质保金为工程造价的5%）。自工程全部竣工验收合格为止，质保期为5年，质保期内无质量问题逐年返还1%。并约定乙方施工完成且验收合格后，将项目工程交付给甲方使用，甲方仍未按上述付款方式按时如数支付工程款时，乙方有权要求甲方支付违约金，甲方须按实际延迟天数支付违约金，每延迟一天，甲方向乙方支付工程总造价1‰的违约金。2016年9月3日，原告（乙方）与被告旭海公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定被告旭海公司采用包工包料方式，将贵阳市花果园Ｌ区中学及Ｋ区小学足球场工程50ｍｍ人造草铺设项目承包给原告施工。工程总价款为308250元，付款方式为工程验收后付款（质保金5%，质保期到后支付）。乙方质量承诺为本工程自全部竣工验收合格为止，质保期为1年，保修期为3年。并约定乙方施工完成且验收合格后，将项目工程交付给甲方使用，甲方仍未按上述付款方式按时如数支付工程款时，乙方有权要求甲方支付违约金，甲方须按实际延迟天数支付违约金，每延迟一天，甲方向乙方支付工程总造价1‰的违约金。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工。2016年12月28日、2017年1月17日、3月13日、4月6日，被告宏益公司工程部在《甲供材料物资验收记录表》上对涉案工程材料签署“质量合格”意见，被告旭海公司在验收记录表加盖公章。2017年5月18日，原告与被告旭海公司在《工程竣工工程款结算清单》上签章确认涉案工程实际竣工结算金额总计3035343.9元。2019年3月7日，被告旭海公司（甲方）与原告（乙方）签订《还款协议》，该协议约定，双方确认，甲方欠乙方工程款总计1870135元，甲方郑重承诺此欠款保证于2020年1月20日前付清。另查明，2016年8月4日至2019年5月28日期间，被告宏益公司共计支付被告旭海公司工程款项5534952元。其中2018年2月9日两次支付共计1384602元，系被告宏益公司用其修建位于本市南明区房屋充抵。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告旭海公司签订的《合作协议》《工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同。合同签订后，原告按约定对涉案工程进行了施工并交付，完全履行了自身义务，但被告旭海公司未按期支付原告工程款，构成违约，责任在于被告旭海公司。现原告诉请被告旭海公司支付工程款1870135元，对此，被告旭海公司辩称原告诉请的款项中包含有工程质保金及工程后期整改费用，具体金额还需要核准。因被告旭海公司在2019年3月7日与原告签订《还款协议》中确认尚欠原告工程款1870135元，并承诺保证于2020年1月20日前付清。同时，被告旭海公司为提交涉案工程需整改的证据，故对被告旭海公司的辩解意见，一审法院不予采纳。原告的该诉请于法有据，一审法院予以支持。关于原告诉请被告旭海公司以未付款项的30%支付违约金550000元的主张。对此，被告旭海公司辩称于2019年与原告曾达成共识，原告同意在2020年2月前付清工程款，不同意支付违约金。因双方所签合同约定被告旭海公司未按时如数支付工程款，原告有权要求被告旭海公司支付违约金。被告旭海公司未按合同及还款协议约定按期支付工程款，构成违约，应承担相应的违约责任，故被告旭海公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。原告诉请被告旭海公司支付违约金的主张，符合合同约定，一审法院予以采纳。但双方所签合同约定被告旭海公司逾期支付工程款，按实际延迟天数支付违约金，每延迟一天，支付工程总造价1‰的违约金。现原告主动降低要求以未付款项的30%支付违约金。被告旭海公司提出双方合同约定违约金计算标准及原告诉请金额过高，请求予以减少。被告旭海公司的该辩解意见符合法律规定，一审法院予以采纳。确认按中国人民银行同期贷款利率标准计算。因双方合同约定工程竣工验收合格30个工作日内付清工程款，由于原告提交的《甲供材料物资验收记录表》仅能证明涉案材料质量合格，而原告与被告旭海公司均不能确认工程竣工验收合格具体日期。故一审法院确认违约金从双方签订《工程竣工工程款结算清单》之日即2017年5月18日起算予以支持。关于原告诉请被告宏益公司在未结算范围内承担责任的主张，因被告旭海公司向被告宏益公司承接贵阳市花果园、五里冲项目室内、室外地胶供应（含施工）工程后，将该工程中涉案工程分包给原告施工后，在《还款协议》中确认尚欠原告工程款1870135元，但未在承诺期限内支付。而被告宏益公司虽举证证明已支付被告旭海公司工程款项5534952元，但对其认为该款项中包含涉案工程所有款项未提交证据证明，且被告旭海公司在庭审中被告宏益公司对整个工程的工程款项尚未支付完毕，故被告宏益公司提出在该工程上不存在在未付款范围内承担责任的辩解意见，一审法院不予采纳。原告的诉请有理，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决:一、被告四川旭海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南京震天宇建设有限公司工程款1870135元及逾期付款违约金（以1870135元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2017年5月18日起计算至本判决确认履行期间届满之日止）。二、被告贵阳宏益房地产开发有限公司对上述款项在未支付被告四川旭海建筑安装工程有限公司工程款范围内承担责任。三、驳回原告南京震天宇建设有限公司工程款的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26162元，减半收取13081元，保全费5000元，共计18081元，由原告南京震天宇建设有限公司负担2973元，被告四川旭海建筑安装工程有限公司负担15108元（该款原告南京震天宇建设有限公司已预交，被告四川旭海建筑安装工程有限公司在支付上述款项时一并支付给原告南京震天宇建设有限公司）。

本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：宏益公司是否承担向震天宇公司支付施工价款的责任。解决这一焦点问题的关键在于，如何认定震天宇公司与旭海公司签订的《合作协议》《工程承包合同》的性质及法律关系。对此，一审法院认定震天宇公司与旭海公司签订的《合作协议》《工程承包合同》属建设工程施工合同，震天宇公司系案涉聚脲印花地坪和人造草坪铺设的实际施工人，但本院认为，震天宇公司与旭海公司之间并非建设工程施工关系，而系承揽合同关系，震天宇公司系承揽合同关系中的承揽人并非实际施工人，具体理由分析如下：

第一，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程合同系特殊形式的承揽合同，包括勘察、设计、施工合同。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。因此，建设工程应当是指含有各类道路、桥涵、隧道、水工、矿山、架线等的土木工程，或指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体，以及与房屋建筑及其附属设施相配套的电气、给排水、通信、电梯等线路、管道、设备的安装活动。故建设工程施工合同中施工方的合同义务应当特指对上述各类工程的施工过程，相较承揽合同中承揽人的义务而言，更具有特殊性。第二，本案中，从震天宇公司与旭海公司签订的合同内容来看，震天宇公司的义务仅涉及由其提供原材料并进行运动场的聚脲印花地坪和人造草坪铺设工作，且双方合同第三条、第四条还约定，如果涉及平整、排水、压实等基础性建设工程，均由旭海公司负责完成。因此，震天宇公司的合同义务并不涉及上文所述的各类工程的施工过程，其仅负责聚脲印花地坪和人造草坪铺设工作，该工作内容并不具备建设工程施工合同中各类工程施工的特殊性，更符合承揽合同属性，故应当认定震天宇公司与旭海公司签订的《合作协议》《工程施工合同》为承揽合同，双方系承揽合同关系，震天宇公司系承揽合同关系中的承揽人。

基于此，综合本案当事人之间的全部法律关系，因震天宇公司作为承揽合同关系中的承揽人，其仅与旭海公司存在合同关系，故其不能依据建设工程施工合同关系中实际施工人的法律地位突破合同相对性向不存在合同关系的宏益公司主张权利，故一审法院判决宏益公司向震天宇公司承担付款责任属适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4185号民事判决第一项；

二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4185号民事判决第二项、第三项；

三、驳回南京震天宇建设有限公司其它诉讼请求。

二审案件受理费21631元，由南京震天宇建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　新

审判员　符黎音

审判员　陈跃霄

二〇二一年二月二十四日

书记员　彭永耀