临沂百瑞食品有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)鲁13民终1216号

上诉人（原审原告）：临沂百瑞食品有限公司，组织机构代码91371322062964788G，住所地郯城县归昌乡驻地南580米处。

法定代表人：田印连，经理。

委托诉讼代理人：付秀梅，山东正之源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***（又名胡前进），男，1971年7月25日出生，汉族，住郯城县。

委托诉讼代理人：田永付，郯城山之东法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东宇大建筑工程有限公司，组织机构代码91371322776308475E，住所地郯城县龙泉路北首路西。

法定代表人：赵振振，经理。

上诉人临沂百瑞食品有限公司（以下简称临沂百瑞公司）因与被上诉人***、山东宇大建筑工程有限公司（以下简称宇大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初5829号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

临沂百瑞公司上诉请求：撤销郯城县人民法院作出的（2019）鲁1322民初5829号民事裁定，依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院认为上诉人临沂百瑞公司的诉讼属于重复诉讼，系错误认定。原因如下：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第247条的规定，重复诉讼是指当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判文书生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉和前诉当事人相同；（二）诉讼标的相同；（三）诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。结合本案来看，后诉并不符合重复诉讼的构成要件。首先，请求事项不同。前诉中上诉人临沂百瑞公司只是起诉了办公楼及沿街房1500平方的现浇面要求返工修复，而后诉中因办公楼沿街楼及车间墙体及屋顶均出现裂缝并漏雨的新情况，相应的增加了请求事项并要求赔偿损失。其次，后诉并非对前诉结果的否定。前诉因上诉人临沂百瑞公司提供的鉴定报告不具备证据效力被法院以证据不足驳回诉讼请求，如今上诉人临沂百瑞公司准备了充分的证据材料另行提起诉讼，并不是对前诉的否定，相反是认可前诉的认定，才申请有资质的鉴定机构对房屋质量进行鉴定，并据此另行提起诉讼。再者，审判监督是对确有错误的裁判结果予以纠正，而前诉的裁判结果均以证据不足驳回诉讼请求，并不存在错误。因此，上诉人临沂百瑞公司维护权益的唯一途径只有另行起诉。综上，原审法院认定事实错误。

***答辩称，一审法院认定事实、适用法律正确，上诉人就一审诉求已经经过了一次诉讼又进行了再审，所以本案的一审诉求是重复诉讼，上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

宇大公司未答辩。

临沂百瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失100万元并承担违约责任；2.本案诉讼费等费用由被告承担。

被告***辩称，1、原告所诉的本案各方当事人、诉讼请求及依据的事实及理由均与（2018）鲁1322民初780号案件、（2018）鲁1322民初2346号案件、（2019）鲁1322民申3号再审案件相同，本案系重复诉讼，违反一事不再理原则。2、原告就本案标的已通过司法拍卖程序等方式卖给他人，已经不具有涉案财产所有权，对本案无诉权，因此，请求法院驳回原告诉讼。

被告宇大公司辩称，建设工程施工合同是胡前进以公司名义签订的，但是实际施工的是胡前进，跟公司没有关系，具体结算拨款都没有通过公司，是原告与胡前进双方之间私下建设的工程，跟公司没有关系。其他意见同被告胡前进代理人意见。

临沂百瑞公司向一审法院提交证据：1.原告营业执照、法定代表人身份证明及法定代表人身份证，证实原告的诉讼主体资格，2.原告与被告宇大公司签订的《建设工程施工合同一份》，证实合同约定的工程内容包括办公楼沿街楼及车间土建钢结构的建设，胡前进为项目经理，质量标准合乎国家标准，3.司法鉴定意见书，证实宇大公司为原告建造的办公楼沿街楼及车间主体工程均存在质量问题，4.评估报告，证实原告需修复主体工程质量问题需要支出费用为678267元，5.鉴定费发票一张3万元，6.评估费票据一张6700元，7.保全费票据一张5000元，8.保险费票据及保险单各一张，证明原告为保全被告财产提供担保而支付的保险费费用1000元，9.送达费票据四张80元，10.和解协议和证人证言复印件各一份，证实2018年3月7日原告与被告***签订协议书时同时签订了和解协议。

被告***及宇大公司经质证对证据1真实性无异议。对证据2是被告为实际施工人与原告履行的工程承建内容，并不是按照合同全部内容履行的，只承建了部分主体，后来结算的也是部分主体。对证据3三性均有异议，原告单方委托，与（2018）鲁1322民初2346号案件提供的鉴定标的是相同的，对鉴定内容中所拍摄的照片不真实，形成时间及位置均不属实，鉴定意见中的多项内容不是我方施工，包括第四项中的（3-7）均不是我方施工内容，与我方没有关联性。对证据4三性均有异议，系单方委托，是重复诉讼中提到的依据，不能作为合法证据使用。对证据5-证据9系原告重复诉讼所支出的费用，应由原告自己承担。对证据10真实性和合法性均有异议，关于和解协议双方是真实签订的，但真实签订这份已经在法院执行二庭廖成龙承办的执行案件，并非是原告提供的这份，而且在执行程序也是一直在按照双方签订的和解协议执行，而不是原告提供的这份。对证人证言虽然是复印件，但是证明人是原告公司股东及近亲属，证言也与双方实际签订的协议内容不同，证言内容是虚假的，我方不予认可。

被告***向一审法院提交证据：1.协议书、（2018）鲁1322民初780号民事裁定书一份，证明原告于2018年3月提起与本案各方当事人相同、同一诉求及事实诉讼后，原告因与我方达成就涉案工程质量问题不持任何异议的协议后撤诉。2.（2018）鲁1322民初2346号民事判决书一份，证明原告于2018年4月1日与本案各方当事人相同、同一诉求及事实提起诉讼，法院判决驳回原告诉讼请求，且判决已经生效，同时证明本案原告系重复诉讼。3.（2019）鲁1322民申3号民事裁定书一份，证明原告对（2018）鲁1322民初2346号民事判决书提起再审，法院认定本案原告再审理由及依据不能成立，裁定驳回再审申请。证明原告已经按照《民诉法》第一百二十四条第五项的规定对本案所诉的相同请求事项行使再审申请权利完毕，证明原告对本案系重复诉讼。4.司法拍卖成交确认书一份，证明原告主张的涉案工程，已于2018年8月24日经执行程序拍卖成交，购买人为梁翔，原告对涉案工程标的已经不具有所有权，无权主张本案诉权。5.录音光盘一个及书面材料五份，证明原告主张的部分涉案工程已经出卖，原告对涉案工程标的已不具有所有权，无权主张本案诉权。

原告经质证对证据1协议书是百瑞公司与被告***签订的，刚才宇大公司也强调了是***私下与百瑞公司签订的，虽然***是建设工程施工合同的委托人，但是并不是处理工程质量纠纷的委托人，因此该协议对宇大和百瑞公司不产生效力，再者签订该协议的同时，签订双方签订了一份和解协议，该协议与同时签订的和解协议是互为生效要件，而和解协议因为***反悔没有签字而未生效，那么该协议书同样没有生效。对780号和2346号判决书及3号再审裁定三份法律文书其证明的内容存有异议，该三份证据不能证实原告存在的重复诉讼问题，重复诉讼是基于同一案件事实跟同一法律关系才涉及到重复诉讼，而本案不同被告提交的法律文书中的所涉及的内容，被告提交文书中仅涉及的是办公楼及沿街楼混凝土1500平现浇面工程返工及维修，而本案原告主张的是办公楼、沿街楼以及钢结构的主体工程3000多平方，楼板厚度强度主体存在裂缝、漏雨等质量问题，在被告提交文书中并没有涉及，对该部分内容也没有作出处理，与法律文书中案件的事实与诉讼请求中均不相同。对证据5成交确认书及录音证明的内容存有异议，原告的门面房是否被拍卖且成交应有法律文书及协助执行通知书及不动产进行产权变更的证据予以证明，不能依靠被告打印的确认书及录音作为证据。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。根据（2018）鲁1322民初2346号民事判决书，原告于2018年4月11日提起诉讼，诉讼请求为判令被告对其施工的原告办公楼、沿街楼混凝土现浇面工程返工、修理，并赔偿损失90万元，事实与理由为工程存在重大的质量问题，存在安全隐患，被告应承担返工、修理并赔偿损失的民事责任。一审法院经审理，判决驳回原告的诉讼请求。后原告临沂百瑞公司不服（2018）鲁1322民初2346号民事判决，向一审法院申请再审，一审法院经审查，作出（2019）鲁1322民申3号民事裁定书，驳回了原告临沂百瑞公司的再审申请。本案原告提起诉讼的事实与理由为被告承建的工程出现严重质量问题，远远达不到约定标准，被告未给予任何赔偿，诉讼请求为要求被告赔偿损失100万元并承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，原告的本次起诉的诉讼请求、事实及理由、法律关系均符合上述法律规定的重复起诉的要件，应依法裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，裁定：驳回原告临沂百瑞食品有限公司的起诉。

本院审理查明，根据已生效的山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初2346号民事判决书记载：2018年1月24日，临沂百瑞公司以宇大公司、***为被告向一审法院提起诉讼，要求对办公楼、沿街楼混凝土现浇面（约1500平方）赔偿损失90万元。2018年3月7日，临沂百瑞公司（甲方）与***（乙方）达成协议书：一、甲乙双方经对涉案建筑工程质量问题充分了解，甲方对涉案建筑工程质量问题充分了解，甲方对涉案工程质量不再提起任何质量异议，并对提起的（2018）鲁1322民初780号申请撤诉。二、甲方对（2018）鲁1322民初780号案件申请撤诉后，向乙方承诺，对涉案工程质量不持异议，不再提起诉讼。甲方（签字）田印连（公章）2018年3月7日乙方（签字）***（手印）2018年3月7日。临沂百瑞公司以与***自行和解为由，向一审法院提交撤诉申请书，一审法院裁定准许临沂百瑞公司撤诉。临沂百瑞公司在撤诉的同时提交另一和解协议一份，主要内容为，甲方临沂百瑞公司、乙方***甲乙双方因工程款纠纷进入执行程序，甲乙双方经友好协商，在平等的基础上达成如下协议：------。甲方（签字）田印连（公章）乙方（签字）年月日。***未在上述协议书签字。临沂百瑞公司称***应与执行和解协议共同签署，其才放弃对工程质量问题的诉讼。2018年3月26日，双方达成还款协议，甲方：临沂百瑞公司、乙方：***，涉执行案件（2018）鲁1322执359号案件，现双方自行拟定还款协议如下：一、3月份起，甲方每月前偿还乙方10万元及利息。二、2019年2月2日前偿还清标的款本息及迟延履行金，本案所有诉讼、执行等费用均由甲方承担。违约责任：甲方如有违约，按人民币50万元处罚。三、如甲方违约按原判决执行。协议人：***董锦波田印连（公章）。2018年4月11日，临沂百瑞公司再次向本院提起诉讼，要求对施工的办公楼、沿街楼混凝土现浇面工程返工、修理，并赔偿损失90万元，并提交了2017年8月15日临沂建业工程质量检测有限公司的检验报告（临建检第（Q01859001700620）号、（Q01859001700621）号）。***对检测报告真实性、合法性、关联性提出异议。一审法院审理认为，临沂百瑞公司持被告有异议的检验报告，在法院指定的期限内未提交相应证据予以补强，再者临沂百瑞公司与被告***达成协议，对工程质量不再提异议，撤回起诉，且不久原、被告对执行案件达成了和解协议，和解协议中对工程质量问题也未明示，对于临沂百瑞公司要求被告对其施工的原告办公楼、沿街楼混凝土现浇面工程返工、修理，并赔偿损失90万元的诉求，证据不足，不予支持。

本院认为：上诉人临沂百瑞公司就被上诉人承建的案涉工程曾提出过质量赔偿的诉讼，山东省郯城县人民法院据此作出的（2018）鲁1322民初2346号民事判决书已发生法律效力。根据上述生效法律文书记载内容，本案当事人与上述案件当事人完全一致，且两起案件针对的诉讼标的均是基于案涉《建设工程施工合同一份》形成的建设工程施工合同关系，虽然两次诉讼请求在形式上不完全一致，临沂百瑞公司本次诉讼请求标的额增加了10万元，在标的物表述上增加了“车间土建钢构”，但其本次诉请的内容主要还是山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初2346号案件审理的内容，且本次起诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，原审法院据此驳回临沂百瑞公司的起诉符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定。临沂百瑞公司主张前诉裁判结果以证据不足驳回其诉讼请求后可另行起诉，于法无据，本院不予支持。

综上，临沂百瑞公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王树东

审判员　　马凤霞

审判员　　邵　波

二〇二〇年四月二十六日

书记员　　张　宁