某某景运交通发展投资有限责任公司、某某等民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)云28民终1578号 上诉人（原审被告）：**景运交通发展投资有限责任公司。注册地云南省西双版纳傣族自治州**市***4号。 统一社会信用代码：91532801MA6L0UHU2K。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1956年9月10日出生，汉族，身份证住址广西北流市。 委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。特别授权代理。 原审被告：重庆国金建设集团有限公司。注册地重庆市忠县忠州街道红星路28号第三层。 统一社会信用代码：91500233762660558R。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1965年3月13日出生，汉族，身份证住址重庆市渝北区，系重庆国金建设集团有限公司副总经理，一般授权代理。 原审被告：**市财政局。住所地云南省西双版纳傣族自治州**市坝吉路1号。 统一社会信用代码：11532801015234985F。 负责人：***。 上诉人**景运交通发展投资有限责任公司（以下简称景运公司）因与被上诉人***，原审被告重庆国金建设集团有限公司（以下简称国金公司）、**市财政局建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2021）云2801民初6669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告**市财政局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。 景运公司上诉请求：1.依法驳回被上诉人一审的对上诉人的诉讼请求；2.二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决存在部分事实认定错误、工程款金额认定错误。一、原审判决认定上诉人将建设工程发包给被上诉人施工属事实认定错误。从被上诉人提交的证据能够充分证实：在该施工合同中，合同当事人是被上诉人与国金公司，结算单也是被上诉人与原审被告国金公司双方进行结算，并且结算单上未有上诉人的印章，上诉人的工作人员在结算单上的签字已明确标明是见证人，而在被上诉人提供的其它证据材料中，也未能证明上诉人将工程发包给被上诉人施工。上诉人与被上诉人之间从未建立任何合同关系，上诉人不是合同的相对方，不是合同当事人，对被上诉人不承担付款义务及其它任何合同责任，因而一审判决书第6页“景运公司将建设施工工程发包给没有资质的个人，应属无效”，属事实认定错误。二、以结算单认定被上诉人先期施工完成的工程量及工程价款错误。根据法律规定和基本常识，支付工程款的前提条件是工程质量验收合格，本案中，上诉人已经委托质量检测机构对涉及到国金公司的所有施工路段，依照公路建设规范要求进行分项质量检测，检测验收合格后，才具备工程款项的支付条件。然而，案涉工程的还未进行工程质量验收。同时，结算单上国金公司已明确注明“最终以实际审计为准”，直到现在，案涉工程也未进行审计。因而，一审判决书第6页至第7页“但作为工程发包方景运公司和工程承建方国金公司在工程量结算单上签字，视为认可被上诉人先期施工完成的工程量及工程价款”，也属事实认定错误。三、按照一审判决，助长了被上诉人转嫁工程建设带来的隐患风险。若按原审判决，可能无意中形成鼓励被上诉人以同样方式进行工程揽做，可不承担任何风险，获取高额利润，未经验收审计来结算施工工程价款，逃避税收和工程建设中的相关费用，无意中形成鼓励被上诉人在承揽工程中走歪门邪道，在施工过程中可偷工减料，隐藏安全隐患，就会扰乱建设工程行业经济秩序，不利于生产和生活。依据原审庭审调查中已查明的事实，被上诉人没有任何证据证实上诉人将发包工程交由被上诉人施工，应当依法予以纠正。 ***辩称，第一，涉案工程确实是上诉人发包给六被上诉人进行施工，一审对该事实已认定。第二，涉案工程量已经结算，由于上诉人与国金公司后期结算有分歧，上诉人一直未支付六被上诉人工程款，且上诉人还拖欠国金公司工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。 国金公司辩称，一、***与国金公司双方进行的现场收方结算系上诉人景运公司组织、监理、设计、质检、总包方跟审，对被上诉人进行现场己完成工程量的结算，被上诉人是先进场施工作业，后系国金公司中标合同范围内的工程内容系被要求其退场时的清算。国金公司并没有与被上诉人签订任何施工合同，不存在将施工工程发包给没有资质的个人进行施工，不存在什么有效无效的事实。二、以结算单认定被上诉人先期施工完成的工程量及工程价款错误的问题。由于被上诉人无施工资质被清退出场，对己完成的工程进行现场收方计量，当时由业主方牵头组织，监理方、设计方、质检方、总包方、施工队六方共同见证收方量，其计算规则是以相对道路的清单中标价格为依据计价。为了避免多次争议，确定注明“以最终实际审计为准”。由于在第三方公司结算中，计算规则和合同差异，景运公司和重庆国金建设集团有限公司两方最终没有进行签字**，至今没有有效结算。三、被上诉人应按照国家规定依法纳税，尽其义务。 **市财政局未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令景运公司、国金公司共同支付工程款暂计1050040.33元和相应利息给***（最终的工程款以财政审计工程量为准，利息的计算：以1050040.33元为基数，从2020年1月6日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至本案债务履行完毕止）；2.**市财政局对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由景运公司、国金公司、**市财政局负担。 一审法院认定事实：2018年初，**市政府为了大力推进国家扶贫工作，须对勐龙镇、景哈乡、勐罕镇等第四批农村公路自然村通硬化，市政府批复景运公司作为勐龙镇、景哈乡、勐罕镇等第四批农村公路自然村硬化的业主方，但由于时间紧任务重，并要求尽快开工建设。景运公司找到***，经双方协商，达成一致施工约定：景运公司将**市勐龙镇十四分场至批沙公路固化、**市勐龙镇布下回显至****公路固化的建设施工工程发包给***（未订立书面合同），由***组建施工队进场施工，须按照景运公司交付的设计图纸进行施工，工程量按照工程预算计算，合同总金额为1372511.06元。2018年7月，***拿到景运公司交来的工程设计图纸及工程预算后，便组织工人对该案涉案工程予以先期施工建设。2019年5月23日，景运公司将包括该案涉案工程内的第四批工程以竞标方式发包给国金公司承建。2020年1月6日，国金公司组织景运公司、监理公司、审计部门等对***已完成的工程量及价款进行结算，结算金额为1994290.33元。2019年2月1日，景运公司支付***工程款944250元，剩余的工程款1050040.33元未支付。 一审法院认为，景运公司未与***订立书面合同，将**市勐龙镇东风十一分场至路南新寨、**市勐龙镇布下回显至****公路固化建设施工工程发包给***进行先期施工。之后，景运公司将包括该案涉案工程内的第四批工程以竞标方式发包给国金公司承建。国金公司作为工程承建方组织人员对***先期施工完成的工程进行结算验收，工程结算金额为1994290.33元。施工期间景运公司于2019年2月1日支付***工程款944250元，应当从工程款中予以扣除。景运公司将建设施工工程发包给没有施工资质的个人***，应属无效。但作为工程发包方景运公司和工程承建方国金公司在工程量结算单签字，视为认可***先期完成的工程量及工程价款。故对***主张景运公司、国金公司支付工程款及逾期利息的诉讼请求，一审法院予以支持。***要求**市财政局承担责任的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。国金公司认为***应向国金公司缴纳税费、保管费、检测费、资料费等费用，没有合同约定，该主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。景运公司提出与国金公司之间对工程验收及审计存在的分歧未做结算不承担责任的辩解，与该案查明事实不符，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条之规定，判决：一、国金公司于判决生效之日起三十日内向***支付工程款人民币1050040.33元及按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率自2020年1月6日起计算至全部款项付清之日止的利息。二、景运公司对上述工程款人民币1050040.33元承担补充责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由国金公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 上诉人景运公司对一审认定的事实有异议，认为：1.一审认定与实际事实不符。2.结算金额是六方收方之后初步确认的金额，不是最终的结算金额。签单上明确写明最终是以审计结果为准，最终审计结果和这个数据是有差别的。3.一审认定剩余工程款有误，该数字是错误的。国金公司对一审认定的工程量没有异议，但认为在支付过程中存在17万元差异。***对一审认定的事实没有异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定“景运公司找到***，经双方协商，达成一致施工约定：景运公司将**市勐龙镇十四分场至批沙公路固化、**市勐龙镇布下回显至****公路固化的建设施工工程发包给***（未订立书面合同），由***组建施工队进场施工，须按照景运公司交付的设计图纸进行施工，工程量按照工程预算计算，合同总金额为1372511.06元。2018年7月，***拿到景运公司交来的工程设计图纸及工程预算后，便组织工人对该案涉案工程予以先期施工建设。”这部分事实没有证据予以证实，本院不予确认。对一审法院认定的其它法律事实，本院予以确认。 本院认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料、组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴。实际施工人具备下列特点:第一,实际施工人是实际履行承包人义务的人,即可能是对整个建设工程进行施工的人,也可能是对部分建设工程进行施工的人。第二,实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如直接与发包人签订建设工程施工合同,则属于承包人、施工人,无须强调“实际”二字。第三,实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。首先，***认为景运公司未与其签订书面合同，就将部分建设工程发包给***进行先期施工。如果按照***的陈述，景运公司与***有直接的合同关系,***则不属于实际施工人，景运公司作为发包方对未付工程款承担补充责任无法律依据。其次，根据“谁主张，谁举证”的原则，***应举证证明景运公司将部分建设工程发包给***进行先期施工，但***没有承包合同等书面证据，景运公司对***的陈述不予认可，***亦不能证明其与景运公司之间存在非法转包、违法分包或借用资质等无效承包合同关系，故***在本案中提交的证据尚不足以证明其为案涉工程实际施工人，对景运公司不承担补充责任的上诉主张，本院予以支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十五条、第一百七十七条第一款第二项的规定，缺席判决如下： 1、维持**市人民法院（2021）云2801民初6669号民事判决第一项即“一、重庆国金建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向***支付工程款人民币1050040.33元及按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率自2020年1月6日起计算至全部款项付清之日止的利息。”； 2、撤销**市人民法院（2021）云2801民初6669号民事判决第二项、第三项即“二、**景运交通发展投资有限责任公司对上述工程款人民币1050040.33元承担补充责任。三、驳回***的其他诉讼请求。”； 三、驳回***的其他诉讼请求。 二审案件受理费14250元，由被上诉人***负担。一审案件受理费14250元，按一审判决收取。上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人迳付上诉人。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　芳 审判员　　吕　勇 二〇二二年十二月三十日 书记员　　***