***、浏阳市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终12644号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年5月26日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：吴云，湖南声威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔令海，湖南声威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浏阳市教育建筑工程公司，住所地湖南省浏阳市城东新村龙头湾。

法定代表人：喻献忠。

委托诉讼代理人：刘林峰，湖南浏阳河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨俊，湖南浏阳河律师事务所律师。

上诉人***和被上诉人浏阳市教育建筑工程公司（以下简称教育建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2021）湘0181民初4882号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***提出上诉请求：1.依法撤销（2021）湘0181民初4882号民事判决书，判令支付上诉人工程款39500元及利息11850元（以39500元为基数，按年利率6%，暂时计算至2021年7月1日止，之后利息另行计算）；2.诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、涉案幼儿园的实际施工人是案外人罗军，上诉人系罗军的借名代理人，被上诉人对此明知。二、被上诉人应该向上诉人支付涉案幼儿园工程的欠款利息。三、被上诉人的违法发包行为，依法应当承担清偿拖欠民工工资的连带责任。四、一审法院认定上诉人与被上诉人之间互负债务，被上诉人向次承包人罗云海支付39500元是行使抵销权，不具备事实基础，不符合法律规定。

被上诉人教育建筑公司答辩称：被上诉人已经将剩余全部工程款支付给了上诉人。上诉人的诉讼请求过了诉讼时效，不应该得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人支付工程款45800元及利息13053元（以45800元为基数，按年利率6%，自2016年7月30日计算至2021年4月30日止，之后利息另行计算）；2、诉讼费用由被上诉人承担。

一审法院认定事实：（一）关于浏阳市沿溪镇梓山完小附属幼儿园工程情况。

2012年7月12日，***挂靠教育建筑公司，实际承包了浏阳市沿溪镇梓山完小附属幼儿园（原榴花幼儿园）新建厨房、厕所及前坪硬化工程。2016年7月，浏阳市沿溪镇梓山完小将工程尾欠款55800元支付至浏阳市教育建筑工程公司。扣除***之前承包浏阳市沿溪镇大光中学多领的工程款1万元以及***尚应缴纳的挂靠管理费及税费6300元后，截止2016年7月教育建筑公司尚欠***承包浏阳市沿溪镇梓山完小附属幼儿园工程款39500元。

（二）关于浏阳市普迹镇中心幼儿园工程情况。

2013年10月10日，***挂靠教育建筑公司，并以教育建筑公司委托代理人身份与浏阳市工务局签订《湖南省建设工程施工合同》，承包了浏阳市工务局发包的浏阳市普迹镇中心幼儿园工程。

2013年10月***挂靠教育建筑公司承包了浏阳市普迹镇中心幼儿园工程后，***又将该承包工程转包给了罗海云，双方并签订了《工程转让协议》，其内容为：“工程转让协议甲方：***；乙方：罗海云（仁）。经甲乙双方协议将中标工程普迹中心幼儿园及教师周转房工程转让给乙方负责施工，双方签订协议如下：一、乙方负责整个工程造价的所有开支，包含上交教育局招待费等，甲乙按工程总造价提取5%的劳务费。二、乙方按工程图纸要求施工。按质按时完成工程任务，在建筑工程中所发生的安全事故均由乙方负责。三、工程完工后，由甲方协助乙方负责工程的交接与验收。四、付款方式：协议签订后乙方付甲方现金贰万元，余款在第一次工程款到位后一次性付清。五、未尽事宜，双方协商解决。以上协议共签订两份。甲方：***（签名）；乙方：罗海云。在场人：欧阳友（签名）”。罗海云并在《工程转让协议》下方签写：“易爹（注：指***）费用按整过（个）工程结算[含附属（工程）在内]后付给。罗海云（签名）”。

罗海云实际将工程施工结束后，其与***于2016年2月6日签订了《承诺书》，其内容为：“承诺书甲方：***：乙方：罗海云。关于普迹完小幼儿园2013年新建工程的经济往来债务责任如下：一、2013年9月份开始双方承包浏阳市教育工程公司普迹幼儿园新建工程。二、甲方在工程上的所有拨款全部交给乙方罗海云领取去了，用于工程上，甲方没有扣半分钱，工程款已全部付给乙方罗海云领取。三、乙方在施工过程中，还缺少资金无法运转，乙方向***借款叁拾万元用于工程上，甲方在公司借支壹拾万元整，潘总手中代借贰拾万元整，共计叁拾万元，都是罗海云经手借去了。四、公司垫付的保证金和公司欠款未还的款在审计局审计出来尾欠工程款应由乙方负责偿还，与公司、甲方***无关。六、2016年2月6日乙方罗海云又要求***帮乙方借款付民工工资和材料费尾欠款，乙方又借去壹拾叁万元整去了，彭秋林、胡昌辉两人的甲方担保，乙方承诺了。七、如乙方未还清甲方经手的借款和材料费、民工工资，其后的工程款由***经手代付，乙方同意在端午节前还清所有借款、材料费、民工工资等款项，如乙方未按时还清，剩余的工程尾欠款与乙方无关，全部归甲方所有。八、以后乙方再次出现工程上的欠款和借款未还清，所造成的后果全部由乙方罗海云负责，甲方不负任何责任，并具有法律效力，一式二份，各一份，签字有效。甲方签字：***；乙方签字：罗海云，430123196505223750；在场人：王仕军、李柏明。2016年2月6日”。

截止2016年9月，教育建筑公司累计收到浏阳市工务局工程款共计1518162元，扣除***应缴纳的工程挂靠管理费及税费共计113862.5元后，累计支付***工程款1404299.5元，至此教育建筑公司就浏阳市普迹镇中心幼儿园工程款已与***结算完毕并支付清楚。

教育建筑公司虽就浏阳市普迹镇中心幼儿园工程款已与***结算完毕并支付清楚，但由于工程次承包人罗海云仍未能支付清楚浏阳市普迹镇中心幼儿园工程的民工工资、材料款等，2018年1月16日上午，工程次承包人罗海云与部分工地民工一起到教育建筑公司找到时任公司法定代表人（总经理）的张明，要求公司支付民工工资。因***承包浏阳市沿溪镇梓山完小附属幼儿园工程在教育建筑公司尚有工程款39500元未领取，教育建筑公司考虑到年关在即，缓解民工工资纠纷，有意将该39500元用于支付民工工资。（注：本案诉讼过程中，张明作为证人出庭陈述称其在2018年1月16日上午10:31和10:39两次与***电话联系，***回复其因住院不能前来公司，并在电话中同意由公司直接付款给有关施工人员，张明随后在罗海云2018年1月16日出具的工程款领条上载明了电话联系经过；***对此予以否认，陈述其当天住院时未接到张明电话，公司付款未经其同意。）次承包人罗海云向教育建筑公司出具了领条一份，其内容为：“领条，领到***在浏阳教育建筑工程公司的工程款叁万玖仟伍佰元整（￥39500元），请公司分别支付下列人员：①胡小园工资壹万元整（￥10000元）；②郑猛阳壹万元整（￥10000元）；③肖红军壹万元整（￥10000元）；④娄余良贰仟伍佰元（￥2500元，实付2940元）；⑤王侦杰肆仟元整（￥4000.00元）；⑥李汉成叁仟元整（￥3000元）。2018年元月16号，罗海云条”，该收条附有《浏阳普迹中心幼儿园工资清单》，清单上列明了各领款人的姓名、联系方式、领款金额及银行账号，教育建筑公司于当天下午将款项39500元按工资清单所列银行账号及金额，足额汇给了各民工及材料供应商。之后***到教育建筑公司处了解情况，教育建筑公司告知了***在浏阳市部分民工工资及材料款。之后，***以罗海云诈骗其工程款为由联系教育建筑公司负责人要求教育工程公司予以配合追究罗海云责任，后又以教育建筑公司未经其同意擅自向罗海云发放工程款为由要求教育建筑公司承担责任。

2021年4月27日，***向一审法院提起诉讼。本案庭审过程中，经审判员当庭电话联系工程款领条及《浏阳普迹中心幼儿园工资清单》所列明的领款人员名单中的三人，分别为王侦杰（189××××7675）、娄余良（188××××8261）、胡小园（135××××6523），三人在电话中均表示均因浏阳市普迹镇中心幼儿园工程自己工资款或供货材料款未能结清，并在2018年1月16日领取了部分款项，至今仍余部分款项未结清，对于2018年1月16日时任教育建筑公司经理张明是否电话联系了***，均表示已记不清楚。

一审法院认为：***挂靠教育建筑公司承包了浏阳市普迹镇中心幼儿园工程后，截止2016年9月其在教育建筑公司处领取了浏阳市普迹镇中心幼儿园全部工程款后，***负有支付清楚该工地全部所欠民工工资款、材料供应商货款之义务，但***未能完全履行该义务，截止2018年1月年关在即时仍欠部分民工工资及材料款未付。教育建筑公司作为工程总承包人基于维稳情况下代***支付了上述民工工资及材料款共计39500元后，教育建筑公司享有向***追偿上述代付款项之权利，即***欠有教育建筑公司债务39500元。而***在教育建筑公司处又另承包了浏阳市沿溪镇梓山完小附属幼儿园工程，在扣除管理费及税费后，***在教育建筑公司处享有到期工程款债权39500元。故此，双方之间互负债务，债务同种类、品质相同，教育建筑公司作为工程总承包人在代付***所欠民工工资、材料供应商货款39500元之后，将***应领取的浏阳市沿溪镇梓山完小附属幼儿园工程款39500元予以扣除，系行使债务抵销权，教育建筑公司债务已与***债务相互抵销。故***在债务已抵销后又向教育建筑公司主张工程款及利息，于法无据，本院不予支持。***将浏阳市沿溪镇梓山完小附属幼儿园工程转包给罗海云，系另一法律关系，***与罗海云之间的经济纠纷可协商或另案主张解决。另，教育建筑公司提出诉讼时效期间抗辩，本院应予审查，因***在2018年1月后一直未放弃主张权利，并多次联系教育建筑公司负责人要求浏阳市教育建筑工程公司担责，故诉讼时效期间多次中断，***于2021年4月27日向本院起诉并未超过诉讼时效期间。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十八条之规定，判决：驳回***要求浏阳市教育建筑工程公司支付工程款45800元及利息（以45800元为基数，按年利率6%，自2016年7月30日计算至2021年4月30日止的利息为13053元，之后利息另行计算）的诉讼请求。本案受理费1270元，减半收取635元，由***负担。

上诉人***为证明其主张向本院提交了两组证据：证据一，《建设工程施工内部承包协议》，证明被上诉人亦发包人身份将工程承包给上诉人，构成非法转包；证据二，罗军证明、身份证复印件、欠条、沿溪中学证明，上述证据证明罗军是沿溪镇梓山完小工程实际施工人，上诉人是其借名的代理人事实。教育建筑公司对证据真实性无异议，但是对其合法性、关联性有异议，跟***签订的合同，对其转包事不清楚，与本案无关，本案工程款是上诉人及其代理人领取的。该院认为证据一，该合同虽为转包合同，但是案涉工程已近完工并验收合同，即便合同无效，亦不影响***实际施工人地位，该证据无法达到其证明目的，该院不予采信。证据二，即便案外人易军经***转包为实际施工人，但是教育建筑公司基于合同相对性向***支付了工程款，易军是否是实际施工人与本案不存在关联性，对该证据法院不予采信。

本院认为，被上诉人教育建筑公司将案涉浏阳市沿溪完小附属幼儿园工程转包给***，并签订了《建设工程施工内部承包协议》，在支付工程款时教育建筑公司基于合同相对性向***支付了绝大部分工程款，现***主张案涉工程又转包给了案外人罗军，罗军为实际施工人，其本人是罗军委托代理人，并就案涉款项向罗军出具了欠条，但是***并未提交证据证明该转包行为经过教育建筑公司的认可，该转包行为对教育建筑公司无约束力，在履行合同过程中，***因为另外将浏阳市普迹镇中心幼儿园转包给案外人罗海云，罗海云欠付农民工工资，将案涉工程余款39500元支付给了浏阳市普迹镇中心幼儿园项目农民工工资及材料款，教育建筑公司已经履行了支付全部工程款的义务，一审法院认定***在教育建筑公司处享有的工程款债权与教育建筑公司支付给浏阳市普迹镇中心幼儿园项目农民工资及材料款债务种类相关，可以行使抵销权正确，应予维持，***应当另行向罗海云主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1270元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　廖　征

审判员　姚贤辅

审判员　曾庆军

二〇二一年十一月二十六日

书记员　孙　娇