浙江智景园艺有限公司、义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2021）浙0782民初17230号

原告：浙江智景园艺有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道西城路**土木大厦**。

法定代表人：罗宁。

委托诉讼代理人：朱坚俊、樊雨康，浙江宁邦律师事务所律师、实习律师。

被告：义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会，住，住所地：义乌市佛堂镇兴盛村

法定代表人：盛俊生。

被告：义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社，住，住所地：义乌市佛堂镇兴盛村

法定代表人：盛俊生。

原告浙江智景园艺有限公司为与被告义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，于2021年10月19日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序由审判员陈琳独任审判，于2021年11月4日、2022年1月18日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理后，原告向本院申请对涉案工程进行评估，本院予以准许。原告浙江智景园艺有限公司的委托代理人朱坚俊，被告义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社的法定代表人盛俊生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告浙江智景园艺有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令两被告共同支付工程进度款1086075元，并赔偿迟延履行的利息损失（利息从2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行日止）；二、依法判令两被告共同返还工程履约保证金133400元。第二次庭审中，原告变更诉讼请求为：以鉴定结论的数额为准，再扣减掉已支付的金额，要求被告支付工程款1015129元及利息（利息从2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行日止）、工程履约保证金133400元，共计1148529元。事实与理由：2018年6月，原义乌市佛堂镇王存村村民委员会、原义乌市佛堂镇王存村股份经济合作社将义乌市美丽乡村佛堂镇王存村景观提升工程发包给原告施工，双方签订了《施工合同》一份。根据施工合同第一部分合同协议书第四条约定，该合同为固定总价合同，合同价款共计2668452元；施工合同第一部分合同协议书第七条第1款约定：“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款”；施工合同第三部分专用合同条款第3.7条约定：“履约保证金为中标价的5％”，“在工程验收合格、资料完整移交、完成发包人报批程序后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，余额全部无息退还”；施工合同第三部分专用合同条款第12.4.1条第3款第3项约定：“工程结算审核后付至结算价的90％，其余7.5％留作养护费，2.5％留作保证金。”2018年6月30日，原告按施工合同约定向原义乌市佛堂镇王存村股份经济合作社缴纳了工程履约保证金133400元。2018年11月，义乌佛堂镇行政村规模调整，原王存村、盛村、南殿口村村民委员会合并为义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会。原三个村的村民委员会、股份经济合作社的权利义务由调整后的义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社承继。原告承包的上述工程早在2019年12月17日已整体竣工验收合格，原告也早在2020年1月份向被告报送工程结算资料，但被告并未按照施工合同约定履行相关审批手续、支付工程进度款、退还工程履约保证金，尚欠原告工程进度款1241307.5元（按结算价2772755元乘以90％减去已付款1254172元）、工程履约保证金133400元。2020年8月18日，原告向义乌市人民法院起诉要求被告支付1241307.5元工程进度款以及133400元工程履约保证金，案号为（2020）浙0782民初12254号，法院判决支持原告诉请。后被告上诉，在二审期间，原告将工程所有材料交付给被告，二审以涉案工程未进行结算为由裁定撤销一审判决，驳回原告起诉。2021年4月15日，涉案工程竣工结算已审核完毕，金额为2340247元，减去已付款1254172元，二被告尚欠原告1086075元、工程履约保证金133400元。原告认为，原、被告之间签订的《施工合同》系双方真实意思表示，现原告完全按照合同且符合质量要求完成工程施工，被告无故拖欠工程款进度款及返还履约保证金的行为已构成违约，应承担民事责任。

被告义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社辩称，涉案工程未进行最终审计，只是初审，现在只是按图纸审计，与现场实际施工有差距，未做过的工程该扣减，增加的工程量我们也愿意增加费用。原告交纳的履约保证金133400元属实，如果工程验收合格了，我们也愿意退还。工程在2018年完工，并村后我们也不清楚工程有没有验收过。

原告为证明其诉请，向本院提供如下证据：

1．中标通知书一份，证明原告就义乌市美丽乡村佛堂镇王存村景观提升工程中标的事实。

2．施工合同一份，证明原告与义乌市佛堂镇王存村村民委员会就该村美丽乡村景观提升工程签订施工合同，对工程的内容、工期、工程造价、付款方式等内容进行约定的事实。

3．收款收据一份，证明原告按照约定向义乌市佛堂镇王存村股份经济合作社缴纳履约保证金133400元整的事实。

4．开工报告、竣工报告、竣工验收证书各一份，证明原告按照施工合同约定完成工程并验收合格的事实。

5．（2020）浙0782民初12254号民事判决书、（2020）浙07民终4180号民事裁定书各一份，证明金华市中级人民法院以涉案工程未进行结算为由裁定撤销一审判决，驳回原告起诉。

6．对账通知书一份，证明涉案工程结算金额为2340247元的事实。

二被告质证认为，对证据1、2，真实性没有异议；对证据3，钱有收到过，真实性没有异议。对证据4，没有验收人员的签到单，看不出来村里参与验收的人员，是佛堂镇政府组织验收的。对证据5，真实性没有异议。对证据6，起诉前我们没有收到过，审计单位也没有给我们。

二被告未向本院提供证据。

经原告申请，本院委托浙江和兴工程造价咨询有限公司对涉案工程款进行评估，后评估机构于2022年1月11日出具工程造价鉴定意见书一份。

经质证，原告对评估结论无异议。二被告对评估结论有异议，认为评估人员现场只是走了一个过场，并没有具体采样，还是按照原先的图纸进行评估。财办已经完成了审计，金额是165377832元，但是原告对这个金额不认可。法院评估的金额比财办审计的金额差距有30万左右。

本院认证，对原告提供的证据1、2、3，被告对真实性无异议，本院予以确认，可以证明原告中标后与原义乌市佛堂镇王存村民委员会、原义乌市佛堂镇王存村股份经济合作社签订《施工合同》及原告向王存村股份经济合作社交纳133400元履约保证金的事实。对证据4，被告对开工报告无异议，本院对开工报告予以确认，竣工报告及竣工验收证书有建设单位、设计单位、监理单位及施工单位相关人员签字或盖章，本院予以确认；被告质证称没有验收人员签到名单，无法确认村里是否有参与验收的人员，是佛堂镇政府组织验收的，本院认为，建设单位处盖有原义乌市佛堂镇王存村民委员会章，应视为村里对验收的认可，对被告的质证意见不予采信。对证据5，被告无异议，本院予以确认，就案涉纠纷金华市中级人民法院认为付款条件尚未成就，于2020年12月18日判决驳回浙江智景园艺有限公司的起诉。对证据6，仅系审核的初步结论，并非正式结论，被告对该结论亦不予认可，原告已委托法院评估，故对该份证据不予确认。

对浙江和兴工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，被告称评估结论与审计结论差距较大，但其提供的审计结论无任何盖章，也无法看出是由哪个评估机构作出，从双方的陈述结合本院向佛堂镇财办了解到的情况来看，双方对审计结论无法达成一致意见，故至今未出具审计报告。浙江和兴工程造价咨询有限公司受本院委托作出的评估结论，程序合法，被告对金额有异议但未举证结论存在明显不合理处，本院对被告的质证意见不予采信，对评估结论予以确认。评估费用本院将在后文中明确承担方。

经审理查明，2018年6月13日，原告中标取得义乌市美丽乡村佛堂镇王存村景观提升工程。嗣后，原义乌市佛堂镇王存村村民委员会、原义乌市佛堂镇王存村股份经济合作社与原告签订《施工合同》一份。施工合同第一部分合同协议书第四条约定，签约合同价为2668452元（预算价：299.8863万元，让利率11.15％）。第七条第1款约定：发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。施工合同第三部分专用合同条款第3.7条约定：履约保证金为中标价的5％；在工程验收合格、资料完整移交、完成发包人报批程序后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，余额全部无息退还。第12.4.1条第3款约定：本合同工程内容全部完成并通过竣工验收，所有变更资料审批完成后支付至完成应予计量的合格合同工程量价款的85％（含预付款和安全文明施工费、民工工伤保险费）。工程结算审核后付至结算价的90％，其余7.5％留作养护费，2.5％留作保证金。绿化部分养护期为一年（竣工验收通过之日算起），其余部分保修期为2年。保修金的退还：养护期满后退还养护费的100％，保修期2年满后（扣除违约金）无息退还剩余的保修金。第14.2竣工结算审核约定，发包人审批竣工付款申请单的期限，按通用条款执行。发包人完成竣工付款的期限，按通用条款执行。其合同第二部分通用合同条款载明：通用条款详见GF-2017-0210《建设工程施工合同》（示范文本）。其通用条款GF-2017-0210第14.2载明：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。同年6月30日，原告按施工合同约定向原义乌市佛堂镇王存村股份经济合作社缴纳了工程履约保证金133400元。同年7月15日，工程开工。同年11月10日，工程竣工。2019年12月17日，原、被告及监理单位、勘察设计单位对工程进行了整体验收，验收结论为合格。合同履行期间两被告已支付原告工程款1254172元。

2018年11月，义乌佛堂镇行政村规划调整，原王存村、盛村、南殿口村村民委员会合并为义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会。原三个村的村民委员会、股份经济合作社的权利义务由调整后的义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社承继。

2020年8月18日，原告曾就涉案建设工程向本院提起诉讼，案号为（2020）浙0782民初12254号，诉讼请求为：1．判令两被告共同支付原告工程进度款暂定1241307.5元并赔偿迟延履行的利息损失（利息从2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行日止）；2．判令两被告共同向原告退还工程履约保证金133400元。本院于2020年9月23日一审判决：一、被告义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社于本判决生效后五日内共同支付给原告浙江智景园艺有限公司工程进度款1241307.5元并赔偿迟延履行的利息损失（利息损失从2020年7月1日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；二、被告义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社于本判决生效后五日内共同退还给原告浙江智景园艺有限公司工程履约保证金133400元。后案件经金华市中级人民法院二审，案号为（2020）浙07民终4180号，二审认为根据现有证据和当事人陈述，没有证据证明原告已于2020年1月向二被告提交了工程结算送审资料，没有证据证明二被告存在怠于完成审批的情形，被告付款调解尚未成就，二审裁定：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初12254号民事判决；二、驳回浙江智景园艺有限公司的起诉。二审期间，经金华市中级人民法院组织，原告于2020年11月20日向义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社移交了工程结算送审资料，但至今未出具审计报告。

本案审理过程中，经原告申请，本院委托浙江和兴工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估并出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：义乌市美丽乡村佛堂镇王存村景观提升工程造价为2269301元（包含争议造价126026元）。评估费23349元由原告垫付。庭后，原告通过微法院表示愿意自行承担评估费。

本院认为，原告与原义乌市佛堂镇王存村村民委员会、原义乌市佛堂镇王存村股份经济合作社签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，该合同合法有效。因行政规划调整，原义乌市佛堂镇王存村村民委员会并入义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会，其权利义务应由调整后的义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社承继。金华市中级人民法院在（2020）浙07民终4180号案件审理过程中，已组织双方当事人移交工程结算送审资料并明确二被告应当按照合同约定完成送审工作，但至今未出具审计报告，已超出合同约定的期限。无论二被告是否存在怠于完成审批的情形，原告向本院申请司法评估，合理合法。经鉴定确认的涉案工程造价为2269301元，至今保修期业已届满，扣减此前已支付的1254172元，二被告尚应支付原告工程款1015129元。被告迟延支付，应承担违约责任，因涉案工程双方并未结算，也未完成审计，工程款系通过司法评估得出，故利息从评估报告送达二被告之日（即2022年1月13日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付更为合理。按照合同约定，履约保证金在工程验收合格、资料完整移交、完成发包人报批程序后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，余额全部无息退还。现原告主张退还工程履约保证金133400元，符合合同约定，本院予以支持。对评估费用，原告自愿由其负担，系其对自身权利的处分，本院予以支持。综上，对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：

一、被告义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内支付原告浙江智景园艺有限公司工程款1015129元并赔偿利息损失（自2022年1月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付计付至实际履行完毕之日止）。

二、被告义乌市佛堂镇兴盛村村民委员会、义乌市佛堂镇兴盛村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内返还原告浙江智景园艺有限公司工程履约保证金133400元。

三、驳回原告浙江智景园艺有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7888元，由原告负担459元，二被告负担7429元；评估费23349元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员陈琳

二○二二年一月二十六日

书记员丁建建