**等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终319号 上诉人（原审原告）：北京致远工程建设监理有限责任公司，住所地北京市西城区复兴门北大街甲3号二层201-207室。 法定代表人：陈**欣，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京朝宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京朝宇律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1981年11月2日出生，汉族，住河北省***市。 上诉人北京致远工程建设监理有限责任公司（以下简称致远监理公司）、上诉人**因双方劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院(2022)京0102民初16939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 致远监理公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持致远监理公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由**负担。事实与理由：一审法院认定事实不清；第一，双方的谈话录音形成的口头协议符合合同的构成要件，应为有效的口头合同，双方谈话录音的内容证明致远监理公司就未调（倒）休的加班与**达成不再安排倒休，以加班费发放给**的口头协议，致远监理公司不存在拖欠加班费的情况，**不能以此为由提出与致远监理公司解除劳动合同，同时**说家人生病需要照顾，致远监理公司认为这才是**离职原因，由于**对谈话录音真实性不认可，致远监理公司向**住所地人民法院提起合同确认之诉并申请一审法院中止审理，没有得到法院的准许；第二，致远监理公司主张因合同终止而产生的经济补偿金已过诉讼时效，双方分别于2011年7月11日（固定期限劳动合同）、2014年1月1日（以完成一定工作任务为期限）、2015年5月1日（以完成一定工作任务为期限）、2018年11月23日（以完成一定工作任务为期限）签订劳动合同，2018年之前签订的劳动合同因任务完成而终止，因合同终止而产生的经济补偿金早已过诉讼时效，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，每个合同终止后计算经济补偿金的基数不同，不能全部按照2018年解除劳动合同前12个月平均工资作为计算基数。 **上诉请求：1.撤销一审判决第四项至第六项，改判确认双方2009年10月8日至2021年10月2日期间存在劳动关系，致远监理公司为**出具离职证明，致远监理公司支付**2021年7月16日至2021年9月18日工资2091.95元，致远监理公司支付**2021年7月16日至2021年9月18日休息日加班费27024.9元、法定节假日加班费17373.15元、年休假补偿金34746.3元，致远监理公司支付**解除劳动关系经济补偿127016.93元；2.本案一、二审诉讼费用由致远监理公司承担。事实与理由：第一，一审有误，程序违法，明显故意偏袒致远监理公司。首先，一审中致远监理公司代理律师在法庭审判中无故不提交相应证据，多次表示在审判后再提交和法官私下沟通，程序上存在违法，对**不公平；其次，一审中认定**的月平均工资为8372.69元，同时应该按照该数额计算，判决数额与实际计算不符，**在庭审中根据国家个税APP显示2020年10月至2021年9月工资明细，与致远监理公司所提供的工资条明细核对，且对照京西劳人仲字［2021］第5252号裁决书第3页、第4页工资数额一致，2020年10月至2021年9月工资分别为2020年10月8872.41元、2020年11月8100元、2020年12月8100元、2021年1月8155元、2021年2月8100元、2021年3月8486.21元、2021年4月8486.21元、2021年5月8486.21元、2021年6月8686.21元、2021年7月8300元、2021年8月7520元、2021年9月7380元，共计98672.25元，且劳动仲裁及一审中双方共同确认致远监理公司拖欠**2021年7月16日至2021年9月15日工资2091.95元，故计算平均工资应加上2091.95元，平均为“（98672.25+2091.95）/12=8397.02元”，故日工资标准为“8397.02/21.75=386.07元”；一审庭审中双方共同认定**在2021年7月16日至2021年9月18日中存在15个法定节假日加班，35个休息日加班，故法定节假日加班费应为“386.07*15*300%=17373.15元”，休息日加班费应为“386.07*35*200%=27024.9元”；再次，一审庭审中**提出致远监理公司应支付**未休年假补偿，法官表示不在一审范围，且未在庭审记录中体现，**在致远监理公司共工作10年3个月，按照北京《职工带薪年休假条例》第三条、第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，**应该享受“（10-1）*5=45”天年假，致远监理公司未按规定安排年休假，应给与**补偿，补偿金额为“386.07*45*200%=34746.3”元。第二，一审适用法律不当，计算有误；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条规定，致远监理公司存在拖欠工资及加班费的事实，**以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，故**要求支付解除劳动关系经济补偿的请求正当，补偿标准应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条、《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》关于“在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费”的规定执行，双方自2011年7月1日至2021年10月2日存在劳动关系共10年3个月，经济补偿计算为“（98672.25+2091.95+27024.9+17373.15）/12=12096.85元，12096.85*10.5=127016.93元”。 致远监理公司辩称，不同意**的上诉请求及理由，请求支持致远监理公司上诉请求。 **辩称，不同意致远监理公司的上诉请求及理由，请求支持致远监理公司上诉请求。 致远监理公司向一审法院起诉请求判决：1.无需支付**2021年7月16日至2021年9月18日工资2091.95元；2.无需支付**2019年12月1日至2021年9月26日休息日加班费10339.35元；3.无需支付**2019年12日1日至2021年9月26日法定节假日加班费9371.87元；4.无需支付**经济补偿金97495.86元；5.诉讼费用由**承担。 一审法院认定事实：致远监理公司与**于2011年7月11日签订了期限为2年的劳动合同；该合同到期后，双方先后续签了3份以完成一定工作任务为期限的劳动合同；其中，最后一份劳动合同于2018年11月23日签订，约定合同于2018年11月23日生效，于济南地铁工作完成时终止；**担任监理员；执行8小时工时制度，每周休息日为周六、周日；致远监理公司每月5日前以货币形式支付**上月工资，约定月工资为3000元，**每月休息日加班4天，延时加班满36小时计，月加班费为2034元，以上两项月收入合计为5034元；**主张其实际于2009年就入职了致远监理公司，但未能提交相应证据予以证明，致远监理公司对此不予认可； 2021年9月26日，**向致远监理公司发出《被迫解除劳动合同通知书》，致远监理公司于2020年10月2日收到该通知书；**的解除理由为用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同； 庭审中，双方确认致远监理公司于每月16日左右支付上个月16日至本月15日的工资，**实际工作至2021年9月18日；**2020年1月约定工资为3000元，2020年2月至2020年4月约定工资为3600元，2020年5月至2021年7月约定工资为4200元，2021年8月至2020年9月约定工资为3600元，2020年10月约定工资为4200元；2020年1月至2021年9月期间出勤天数均为26天，2020年10月出勤天数为3.6天；2020年1月至2020年8月出勤工资分别为5622元、6041元、6041元、6041元、7048元、7048元、8500元、8500元，2020年9月至2021年7月出勤工资均为8000元，2021年8月至2021年9月出勤工资为7000元，2021年10月的出勤工资为969.23元；2020年1月、2月、4月、5月、10月分别有加班费137.93元、496.55元、165.52元、213.10元、772.41元；2021年3月、4月、5月、6月、8月、9月分别有加班费386.21元、386.21元、386.21月、386.21元、220元、280元；2020年1月至2021年9月，每月有通讯费100元，2021年10月有通讯费17元；2020年1月至2021年10月应发工资分别为5859.93元、13529.86元、6141元、6306.52元、9861.10元、7848元、9300元、9300元、8100元、8872.41元、8100元、8100元、8155元、8100元、8486.21元、8461.21元、8486.21元、8686.21元、8300元、7520元、7380元、986.23元；2021年10月无社保代缴记录，但代缴了公积金360元；2021年8月至10月实发工资分别为6485.49元、6454.20元、626.23元；未有节假日加班费的发放记录；致远监理公司在仲裁中另提交**2019年12月工资表，显示当月约定工资为3000元，全勤工资为5034元，应发工资为6174元，无加班费及法定节假日加班费； 庭审中，双方认可**的工资从2020年7月16日起每月降低了1000元；致远监理公司主张系因**工作岗位发生了调整，双方对降薪已达成一致意见；致远监理公司提交程艺生的书面证言，该证言载明双方在2021年8月27日时展开了面谈，**同意月薪下调至7000元；**认可程艺生为其项目主管，但不认可书面证言内容，表示从未与程艺生或者致远监理公司达成口头降薪协议； 庭审中，**向法院提交了2020年1月至2021年9月的考勤表，证明其出勤及休息日、法定节假日加班情况；致远监理公司对此不予认可，认为考勤表是**自行制作；致远公司就此提交项目（合同段）监理日志，证明**在2021年6月29日、2021年6月30日、2021年7月1日、2021年7月2日休假；**对监理日志的真实性无异议，表示考勤表显示2021年6月29日至2021年7月2日处于休息期间，监理日志内容与考勤表的内容是一致的；经询，**表示2019年12月之前的休息日及法定节假日工作时间都已经调休或者支付过加班费，但是从2019年12月1日开始就未再给过调休或加班费；致远监理公司表示2019年12月1日之后因为疫情的原因无法调休，所以**累计了很多的假期，双方曾协商过调休的事情，但未确定具体的时间；致远监理公司另表示公司曾在2020年2月向**支付了6892.31元，该款就是上一年度的加班费；**对此不予认可；经查，工资条上显示该笔费用为其他补助； 关于考勤表方面，致远监理公司曾在仲裁中提交考勤表，并表示休息日工作情况应以其公司提交的考勤表为准，但致远监理公司在庭审中经法院多次要求均未提交考勤表，且主张该公司之前提交的考勤表系**制作，现否认考勤表的真实性；**对于致远监理公司在仲裁中提交的考勤表的真实性无异议；双方在第一次庭审过程中对于仲裁认定的**休息日加班情况“2019年12月8天、2020年1月6天、2020年2月7天、2020年3月9天、2020年4月7天、2020年5月8天、2020年6月9天、2020年7月6天、2020年8月9天、2020年9月7天、2020年10月6天、2020年11月10天、2020年12月8天、2021年1月6天、2021年2月9天、2021年3月8天、2021年4月7天、2021年5月8天、2021年6月6天、2021年7月8天、2021年8月10天、2021年9月8天、2021年10月1天”，该期间**共计休息48天，2019年12月1日至2021年9月26日期间共计15天法定节假日加班的事实无争议，但致远监理公司主张**在2020年及2021年春节期间应为值班，而非加班；**就此提交济南轨道交通集团有限公司安全生产委员会办公室于2020年1月13日出具的《关于加强春节及“两会”期间安全生产工作的通知》，表示其根据要求，春节期间均在岗；该通知第四项规定“各在建工程要做好春节停工及节后复工的安全管理工作。工程停工期间，合理安排号施工现场的值班值守……”，第五项规定“春节和‘两会’期间，各单位要高度重视春运和春节期间的应急值守和信息报送工作，认真落实关键岗位24小时值班、领导干部到岗带班制度……”；经查，**提交的考勤表上显示2020年1月24日至1月26日处于出勤状态； 庭审中，致远监理公司提交程艺生、***书面证言及《疫情期间出差及请假审批表（仅限出京）》，证明公司存在调休制度及**在调休期间向公司发送解除劳动合同书的情况；《疫情期间出差及请假审批表（仅限出京）》显示出差人员为**，出发日期为2021年9月19日，返回日期为2021年9月26日，出差地点为***，出差（请假）事由为家中急事，该申请表上未显示请假的类型；**对上述证据均不予认可，同时表示其从未填写过《疫情期间出差及请假审批表（仅限出京）》； 庭审中，致远监理公司另提交程艺生与**的谈话录音证明公司的倒休制度及**发出解除劳动合同通知时，其加班工资的支付期限未到等情况，致远监理公司表示谈话时间为2021年10月8日；录音显示“程‘回头我问问吧，你这彻底的就不想干啦？我还想着有点倒休，你休一休呢，休一休回头那什么呗，反正你晚回来点都行，他那个13号线估计要干的话也是中旬到月底（10月），知道吧，所以你晚回来点也无所谓，这边还有个***呢’；黄‘唉！我也是想了很多这个才发的这个文件’……程‘噢！那回头那什么，原来那个倒休啊，该转成工资就转成工资，你还有啥想法，该跟我说就说啊！其实啊，其实咱们俩沟通是畅通的，我也不知道你给公司发个函，我觉得没必要，你弄的***今天找我说**发了个EMS说辞职了，我说我不知道这事啊’”……程‘那你要如果确定了，估计月底这个月把你工资和所有的倒休工资给你发了，你社保公积金估计就要给你停了，我也跟你说一下，你自己考虑，考虑好了’；黄‘行’；‘好’”；**对谈话录音的真实性及证明目的均不予认可，表示其确曾与程艺生有过谈话，但不是这些内容； 庭审中，双方认可根据工资表显示**离职前12个月平均工资为8206.02元，但**认为离职前12个月的工资总数应当加上2021年8月及9月共减发的2000元，故平均工资应当按照8372.69元计算，同时应当按照该数额计算经济补偿金； 另查，**在起诉前向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城劳裁委）申请劳动仲裁，请求“1.确认双方自2009年10月8日至2021年10月2日期间存在劳动关系；2.支付2021年9月16日至9月18日工资1170.51元；3.支付2021年7月16日至9月15日工资差额2072.42元；4.支付2019年12月1日至2021年9月26日延时加班费4776.75元；5.支付2019年12月1日至2021年9月26日休息日加班费115025.02元；6.支付2019年12月1日至2021年9月26日法定节假日加班费19685.49元；7.支付解除劳动合同经济补偿100744.67元；8.出具离职证明”；2022年3月4日，西城劳裁委作出京西劳人仲字[2021]第5252号裁决书，裁决“1.确认**与致远监理公司于2011年7月1日至2021年10月2日存在劳动关系；2.致远监理公司为**出具离职证明；3.致远监理公司支付**2021年7月16日至2021年9月18日工资2091.95元；4.致远监理公司支付**2019年12月1日至2021年9月26日休息日加班费10339.35元；5.致远监理公司支付**2019年12月1日至2021年9月26日法定节假日加班费9371.87元；6.致远监理公司支付**解除劳动关系经济补偿97495.86元；7.驳回**的其他仲裁请求”；致远监理公司不服仲裁结果，在法定期限内诉至法院。 一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果； 双方对于仲裁裁决的第一项、第二项均未提起诉讼，法院予以确认； 关于致远监理公司无需支付**2021年7月16日至2021年9月18日工资的请求；用人单位变更劳动者的劳动报酬，应当与劳动者协商一致；本案中，双方对于致远监理公司从2021年8月（工资周期是2021年7月16日至2021年8月15日）起降低了**工资1000元的事实并无争议，现致远监理公司未能向法院提交有效证据证明该降薪行为已与**经协商后达成一致意见，对此应承担举证不能的不利后果，故法院对致远公司的本项请求不予支持，仲裁认定的数额并无不当，法院予以确认； 关于致远监理公司无需支付**2019年12月1日至2021年9月26日休息日加班费的诉讼请求；双方曾表示对仲裁查明的休息日加班情况无争议，后致远监理公司否定该公司在仲裁中提交的考勤表真实性，但未能提交有效证据证明其主张，根据“禁止反言”的原则，法院对致远公司的否定意见不予采纳，并根据仲裁查明的情况确定2019年12月1日至2021年9月26日期间，**共存在171日休息日加班，48天休息，在扣除劳动合同约定的每月4天休息日加班及已休的48天后，**尚存在35天休息日加班；致远监理公司虽****尚未支付加班费的休息日均已调休，但该公司提交的证据不足以充分证明，故法院对此不予采纳；致远监理公司应向**支付35天的休息日加班工资，故法院对致远监理公司的请求不予支持；仲裁认定的加班费数额并未超出法定标准，**亦未对此提起诉讼，法院对此予以确认； 关于致远监理公司无需支付**2019年12日1日至2021年9月26日法定节假日加班费的诉讼请求；双方在仲裁中虽均认可**在此期间存在15天法定节假日加班，但根据**在诉讼中提交的济南轨道交通集团有限公司安全生产委员会办公室于2020年1月13日出具的通知，可以证明当时在建工程处于停工状态，故在2020年春节期间**在岗的行为应按照通知要求认定为值班而非加班；致远监理公司虽****在2019年12月1日至2021年9月26日期间存在的15天法定节假日工作的情况均为值班，但其提交的证据无法证明该公司主张，故法院根据查明的情况认定此期间**法定节假日加班天数应为12天；仲裁认定的法定节假日加班天数虽为15天，但其计算的加班费数额未超过12天应对应的标准，故法院对此予以确认； 关于致远监理公司无需支付**经济补偿金的诉讼请求；根据庭审中查明的事实，致远监理公司确实存在未及时足额支付**劳动报酬的情况，而**亦以此为由提出解除劳动关系，故致远监理公司应向**支付解除劳动关系的经济补偿金，**主张的离职前12个月平均工资的数额并无不当，法院予以确认并以此作为计算经济补偿金的标准。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，于2022年10月25日判决：一、确认**与北京致远工程建设监理有限责任公司自2011年7月1日至2021年10月2日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起十日内，北京致远工程建设监理有限责任公司为**出具离职证明；三、判决生效之日起十日内，北京致远工程建设监理有限责任公司支付**2021年7月16日至2021年9月18日工资2091.95元；四、判决生效之日起十日内，北京致远工程建设监理有限责任公司支付**2019年12月1日至2021年9月26日休息日加班费10339.35元；五、判决生效之日起十日内，北京致远工程建设监理有限责任公司支付**2019年12月1日至2021年9月26日法定节假日加班费9371.87元；六、判决生效之日起十日内，北京致远工程建设监理有限责任公司支付**解除劳动关系经济补偿87913.25元；七、驳回北京致远工程建设监理有限责任公司的诉讼请求。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；本案中，西城劳裁委于2022年3月4日作出京西劳人仲字[2021]第5252号裁决，致远监理公司不服仲裁结果诉至一审法院，而**并未针对该裁决起诉，视为**同意仲裁结果，一审判决结果除解除劳动关系经济补偿的请求之外与仲裁结果一致，故**上诉主张解除劳动关系经济补偿之外的请求，缺乏法律依据，本院不予支持；另外，**上诉主张的年休假补偿金请求，未经过劳动仲裁前置程序，本院不予处理； 双方均未对仲裁裁决第一项、第二项提起诉讼，一审法院予以确认正确； 关于**2021年7月16日至2021年9月18日工资，双方均认可致远监理公司从2021年8月（工资周期是2021年7月16日至2021年8月15日）起降低了**工资1000元的事实，致远监理公司未能提供证据证明该降薪行为的合法性，故致远监理公司上诉主张无需支付**上述期间工资差额，缺乏依据，本院不予支持； 关于**2019年12月1日至2021年9月26日休息日加班费，双方曾表示对仲裁查明的休息日加班情况无争议，后致远监理公司否定其在仲裁中提交的考勤表真实性，但未能提交充分证据予以反证，故一审法院根据双方提交的证据及**认定**尚存35天休息日加班正确；致远监理公司未能提供证据证明该公司已对**进行了全部调休或已足额支付相应加班费，故该公司上诉主张无需支付**上述期间休息日加班工资，缺乏依据，本院不予支持； 关于**2019年12日1日至2021年9月26日法定节假日加班费，双方在仲裁中均认可**在此期间存在15天法定节假日加班，但根据**在诉讼中提交的济南轨道交通集团有限公司安全生产委员会办公室于2020年1月13日出具的通知，可以证明当时在建工程处于停工状态，故**在2020年春节期间在岗的行为应按照通知要求认定为值班而非加班，故**法定节假日加班天数应为12天，一审法院确认的法定节假日加班费9371.87元并未超过法定标准，致远监理公司上诉主张无需支付**上述期间法定节假日加班工资，缺乏依据，本院不予支持； 关于解除劳动关系经济补偿，根据上述查明的事实，致远监理公司确存在未及时足额支付**劳动报酬的情况，故**有权以此提出解除劳动关系并要求致远监理公司支付解除劳动关系经济补偿；致远监理公司上诉主张**2018年之前相对应年限的经济补偿已过仲裁时效，以及经济补偿应按照劳动合同签订次数分段计算，均缺乏法律依据，本院不予支持；**上诉主张在计算其解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括其加班费，本院予以采信；京西劳人仲字[2021]第5252号裁决书裁决致远监理公司支付**解除劳动关系经济补偿97495.86元，**未针对该裁决项向法院提起诉讼，视为其同意该裁决结果，本院按照双方认可的工资表所载应发金额及致远监理公司应补发工资、加班费情况综合核算解除劳动关系经济补偿金额不低于仲裁裁决金额，故本院确认致远监理公司应支付**解除劳动关系经济补偿金额为97495.86元，一审核算有误，本院予以纠正；**上诉主张超出本院认定金额部分，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，致远监理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持北京市西城区人民法院(2022)京0102民初16939号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销北京市西城区人民法院(2022)京0102民初16939号民事判决第七项； 三、变更北京市西城区人民法院(2022)京0102民初16939号民事判决第六项为：本判决生效之日起十日内，北京致远工程建设监理有限责任公司支付**解除劳动关系经济补偿97495.86元； 四、驳回北京致远工程建设监理有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由北京致远工程建设监理有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月四日 法官助理　*** 书 记 员　***