****商贸有限公司、天水华阳实业开发有限公司等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘05民终365号

上诉人（原审原告、申请执行人）：****商贸有限公司，住所地天水市麦积区东晟物流园内。

法定代表人：李兴明，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩成，甘肃永慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：天水华阳实业开发有限公司，住所地天水市麦积区商埠路东42号。

法定代表人：刘志贞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张万选，甘肃鑫盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛建存，甘肃鑫盾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：甘肃达宝建设工程有限公司，住所地天水市麦积区仿古街。

法定代表人：南彩霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖新宇，男。

上诉人****商贸有限公司（以下简称鸿晟公司）因与被上诉人天水华阳实业开发有限公司（以下简称华阳公司）、甘肃达宝建设工程有限公司（以下简称达宝公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿晟公司的法定代表人李兴明及委托诉讼代理人韩成，被上诉人华阳公司的委托诉讼代理人张万选，被上诉人达宝公司的委托诉讼代理人廖新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿晟公司上诉请求：1．改判继续执行达宝公司在天水市××区新亚购物广场二期北侧主楼第10层740平方米的房产；2．由华阳公司与达宝公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1．达宝公司与华阳公司就案涉房产签订的房产抵账协议有效，达宝公司实际占用案涉房产，应确认在该抵账协议签订后案涉房产为达宝公司所有。案涉房产抵账协议因华阳公司欠付达宝公司工程款签订，达宝公司作为案涉工程的承包人，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定，其对案涉工程享有价款优先受偿权，该权利优于抵押权及其他债权，达宝公司就在建的新亚购物广场二期北侧主第6至第15层房产以折价折抵工程款的方式实现达宝公司的优先受偿权，工程款的债务消灭，达宝公司取得房产所有权，该行为并不违反《中华人民共和国民法典》第一百四十三条的规定，房产抵账协议应为有效。2．华阳公司、达宝公司与甘肃银行的债务为普通债权，华阳公司与达宝公司之签订的一系列反担保协议书中的保证责任均系一般债权，承诺书中载明案涉房产属于达宝公司，房产权属清楚、明确，现华阳公司主张其享有案涉房屋所有权不符合客观事实。3.2019年12月25日，一审法院作出（2019）甘0503民初3236号执行裁定查封了案涉财产，在案涉财产查封近一年，华阳公司与达宝公司于2020年11月25日签订关于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程款支付及解除原房产抵账协议协议书（以下简称解除房产抵账协议），该协议实际在处分法院已经查封的财产归还一般债权，该行为明显系双方恶意串通，严重损害鸿晟公司合法权益及法院裁定书的权威性，应当认定无效，一审判决未对该协议的效力进行判定错误。4．自华阳公司与达宝公司签订房产抵账协议后，达宝公司应实现了建设工程优先权，占有了案涉房屋，支付了对价，只是非因达宝公司的原因没有办理过户手续。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，华阳公司已不享有案涉房屋权属，不能排除执行。本案中，虽然案涉房产的土地证书等在华阳公司名下，但根据本案查明事实显示该房屋归达宝公司所有且达宝公司实际占有案涉房屋，现以土地证书等在华阳公司名下来否认房屋权属违背基本事实，损害了鸿晟公司的合法权益。

华阳公司辩称，1．天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程为华阳公司开发，该工程的土地证、建设工程规划许可证等证件均办理在华阳公司名下，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，案涉工程的权利人应为华阳公司。华阳公司与达宝于2016年11月4日签订了房产抵账协议后，2019年8月6日达宝公司向华阳公司致函，第四条载明“如若达宝公司不能按期归还银行本息，或不遵守此前双方签订的借款担保合同和反担保（房地产抵押）合同的任意条款，贵公司有权按照合同约定或法律相关规定及程序回收抵账的天水新亚购物广场二期项目北侧主楼6-12层房产”。2019年8月23日，达宝公司向甘肃银行麦积支行借款1950万元，华阳公司为其提供了不可撤销的全额连带责任保证担保，同时华阳公司与达宝公司签订了反担保保证合同及反担保抵押合同。贷款到期后，达宝公司未按时偿还贷款本息，达宝公司与华阳公司签订解除房产抵账协议，约定由华阳公司作为连带责任的担保人代偿借款本息，达宝公司与华阳公司解除原房产抵账协议。达宝公司与华阳公司签订的上述协议均是在未办理所有权首次登记的情况下签订，协议内容不违反法律规定，合理合法。2．根据《最高人民法院关于办理执行异和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，虽然华阳公司与达宝公司签订过房产抵账协议，但未办理不动产所有权转移手续，故案涉房产的权利人并未变更，案涉房产的权利人是华阳公司，华阳公司对案涉房产拥有足以排除执行的权利。3．根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条及第二十八条的规定，案涉房产既不是登记在达宝公司名下的不动产，达宝公司亦不是权属人，法院查封案涉财产系查封了案外人的财产，依法应解除对案涉房产的查封措施。

达宝公司辩称，达宝公司的答辩意见与华阳公司在本案中的答辩意见一致。

鸿晟公司向一审法院起诉请求：1．继续执行达宝公司位于天水市××区新亚购物广场二期北侧主楼第10层面积740平方米价值3700000元的房产；2．由华阳公司与达宝公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：位于天水市××区新亚购物广场二期工程项目，由华阳公司开发建设，由达宝公司承建施工。2016年10月10日，华阳公司与达宝公司协商签订房产抵账协议。协议载明：华阳公司开发建设了位于天水市××区新亚购物广场二期项目，达宝公司承建该项目，就该工程进行施工建设。因华阳公司资金困难，无法按照施工合同向达宝公司支付工程款，经双方协商，就华阳公司在建的新亚购物广场二期北侧宾馆部分抵顶欠付达宝公司的工程款。华阳公司用以抵账的房产为天水市××区新亚购购物广场二期北侧第6至第15层宾馆部分，共十层，总面积7343.83㎡，其中第1层通道面积70㎡，第6层面积663.06㎡，7-15层每层面积各为734.53㎡。房产单价经双方商定为建筑面积7500元／㎡，总房价暂定为55078725元，房款以房管局最终测绘面积确定后计算为准。达宝公司在新亚二期项目承包的工程造价预计为9000万元（以工程款最后决算为准），华阳公司已支付39997100元，下欠50002900元。华阳公司应收房款与其欠达宝公司工程款相抵后，达宝公司尚欠华阳公司购房款5075825元，该房款数额随测绘面积及工程决算而变化。该协议签订后，华阳公司保证不再向其他人预售该房产，并保证该房产无产权争议和纠纷，该房产的出售以双方签订的房屋预售合同为准。2014年10月10日，达宝公司与鸿晟公司达成钢材买卖合同，向鸿晟公司购买钢材。经双方结算，达宝公司欠鸿晟公司钢材款5400365.91元未予支付。2018年5月15日，达宝公司与鸿晟公司签订房屋抵账协议，协议载明：由于鸿晟公司为达宝公司承建的华阳公司开发的新亚购物广场二期工程供应钢材，在工程竣工后华阳公司将新亚购物广场二期北侧主楼第6至第15层全面抵顶于承建方达宝公司作为工程款，导致达宝公司资金困难，无法按照买卖合同约定向鸿晟公司支付钢材款，遂将华阳公司抵顶的新亚购物广场二期北侧主楼中第10层房屋抵顶欠付鸿晟公司的钢材款。抵顶房产单价经双方协商为8300元／㎡，抵顶第十层面积为740㎡，总房款为6142000元，最终以房管局测绘面积为准；鸿晟公司向达宝公司供应钢材款项共计为26444182.91元，达宝公司尚欠鸿晟公司钢材款5400365.91元，达宝公司应收售房款与其欠付鸿晟公司钢材款相抵后，视为达宝公司已结清下欠鸿晟公司钢材款，鸿晟公司欠达宝公司房款741634.09元；达宝公司保证不再向其他人售卖该房屋，并保证抵顶房产无产权争议及纠纷。2019年11月26日，鸿晟公司因其与达宝公司间买卖合同纠纷，以达宝公司及案外人天水跃越凯达实业有限公司为被告，向天水市麦积区人民法院提起诉讼。诉讼过程中，鸿晟公司提起诉讼财产保全申请，申请对华阳公司抵顶给达宝公司的新亚广场二期北侧主楼等10层的房产进行查封。一审法院于2019年12月19日作出（2019）甘0503民初3236号民事裁定书，查封达宝公司抵顶的华阳公司的位于天水市××区新亚购物广场二期北侧主楼第10层房产，至鸿晟公司与达宝公司买卖合同纠纷一案执行完毕时止。鸿晟公司与达宝公司买卖合同纠纷一案，经过一审法院审理，于2019年12月20日作出（2019）甘0503民初3236号民事判决书，判决结果为：“一、****商贸有限公司与甘肃达宝建设工程有限公司签订的房屋顶账协议和房屋顶账协议补充协议已经解除；二、由甘肃达宝建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付****商贸有限公司拖欠钢材款5400365.91元、资金占用费损失1319457.46元，合计6719823.37元（资金占用费损失计算至2019年10月31日，2019年11月1日至款项付清之日的资金占用费按年7.125％计算）；三、天水跃越凯达实业有限公司就第二项承担连带清偿责任”。一审法院于2019年12月25日向达宝公司送达（2019）甘0503民初3236号诉讼财产保全裁定书。2019年12月26日，一审法院依据（2019）甘0503民初3236号诉讼财产保全裁定书，对天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧主楼第10层房产进行查封并制作查封笔录，向达宝公司告知查封新亚购物广场二期北侧主楼第10层房产的情况及被保全人相关权利义务。因达宝公司未能按期履行（2019）甘0503民初3236号民事判决书确定的义务，鸿晟公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2020年8月27日作出（2020）甘0503执591号执行裁定书，裁定如下：“一、查封预售登记在天水华阳实业开发有限公司名下实以物抵债给甘肃达宝建设工程有限公司的天水市××区。二、查封期限为三年”。2020年8月31日，一审法院向达宝公司送达了（2020）甘0503执591号执行裁定书，并就天水市麦积区商埠路东42号新亚购购物广场二期1幢10层1-1001采取查封措施。2020年11月25日，华阳公司与达宝公司、南彩霞、侯旭东签订关于天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程款支付及解除原房产抵账协议协议书。该协议书载明：华阳公司与达宝公司签订房产抵账协议，以天水市麦积区商埠路东42号新亚购购物广场二期北侧主楼宾馆部分，共十层，总面积7343.83㎡，共折价46266129元，抵清达宝公司全部工程款。2019年5月16日，应达宝公司要求，华阳公司与侯旭东签订商品房买卖合同3份，将抵顶房产中第13、14、15层销售给案外人侯旭东。2017年8月，达宝公司向甘肃银行麦积支行借款2000万元，华阳公司为该笔借款提供连带担保，并与达宝公司签订反担保抵押合同，以上述全部抵账房产作为反担保抵押物。因达宝公司资金困难，不能按期归还甘肃银行麦积支行的贷款，经华阳公司与达宝公司协商解除房产抵账协议，撤销商品房买卖合同，华阳公司向达宝公司支付工程款，达宝公司退还全部抵账房产，以上贷款作为建设工程支出由华阳公司承担。2020年11月9日，甘肃银行麦积支行以达宝公司、华阳公司、南彩霞、侯旭东为被告，向天水市中级人民法院提起金融借款合同纠纷一案诉讼。经天水市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议，天水市中级人民法院作出（2020）甘05民初51号民事调解书，由作为债务担保人的华阳公司于2021年2月28日前，代债务人达宝公司向甘肃银行麦积支行偿还贷款本金18286706.24元，支付利息754228.88元。在一审法院执行鸿晟公司与达宝公司买卖合同纠纷一案过程中，华阳公司于2021年5月13日提出执行异议，请求解除对天水市麦积区商埠路东42号新亚购购物广场二期1幢10层房产的查封措施。一审法院于2021年5月27日作出（2021）甘0503执异7号执行裁定书，认为达宝公司与华阳公司虽就天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期1幢10层房产签订以房抵债协议，但并未办理不动产所有权变更登记手续，案涉房产登记所有权人仍为华阳公司，故华阳公司对于案涉房产享有能够排除执行的权利，故裁定中止对天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧主楼第10层房产的执行。鸿晟公司不服该裁定，提起本案诉讼。另查明，建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证登记的天水市××区新亚购物广场二期项目建设单位为华阳公司，项目占用土地的使用权人亦登记为华阳公司。该工程尚未完成竣工验收及工程交付，亦未办理所有权首次登记。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、华阳公司与达宝公司签订的房产抵账协议的效力问题；二、达宝公司是否取得案涉房产所有权的问题；三、华阳公司就案涉房产享有的权益是否足以排除执行的问题。一、关于华阳公司与达宝公司签订的房产抵账协议的效力问题。本案诉争房产所在的新亚购物广场二期工程由华阳公司开发，由达宝公司建设施工。因华阳公司欠付达宝公司工程款，双方签订房产抵账协议，其实质为华阳公司与达宝公司达成的以华阳公司出让房屋所有权的形式，替代履行原建设工程施工合同中给付工程款义务的协议。关于该房产抵账协议的效力的问题，首先，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。可见，作为工程承包人的达宝公司对其承建的工程享有优先受偿权，该优先受偿权系法定优先权，优于抵押权和其他债权。承包人实现优先受偿权有两种方式，即协议折价或申请法院依法拍卖。故本案中，华阳公司与达宝公司就在建的新亚购购物广场二期北侧主楼第6至第15层房产协商以折价抵顶工程款的方式实现达宝公司优先受偿权，并未违反法律规定，应予确认。其次，作为工程建设方的华阳公司与作为工程施工方的达宝公司达成以房产抵顶工程款协议，系建设工程施工合同关系下双方当事人对欠付工程款进行结算的约定，性质上属于建设方与施工方间对于即存债权债务关系进行清理的行为，在不违反《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”之规定的情况下，应认定该房产抵账协议有效。二、关于达宝公司是否实际取得抵账房产的所有权问题。合法的以房抵债协议是否产生原合同约定的给付义务消灭及房屋所有权转移的法律后果，取决于该以房抵债协议是否已经实际履行。本案中，华阳公司与达宝公司签订了房产抵账协议，约定以新亚购物广场二期北侧主楼第6至第15层房产抵顶其应向达宝公司支付的工程款。但经审理查明，新亚购物广场二期工程尚未进行竣工验收，施工方达宝公司尚未将其施工的工程交付于建设方华阳公司。房产抵账协议约定抵顶债务的新亚购购物广场二期北侧第6至第15层房产，因系在建工程，尚未实际交付于达宝公司；且因案涉房产尚未办理所有权首次登记，亦无法办理所有权变更登记手续。据此，应认定华阳公司与达宝公司签订的房产抵账协议，尚未实际履行，故亦未发生房屋所有权变动的法律后果。综上，华阳公司与达宝公司签订的房产抵账协议成立且有效，但因该协议并未实际履行，以出让抵顶房屋的所有权消灭工程款给付义务的合同目的尚未实现，达宝公司并未依据该以房抵债协议实际取得抵顶房产的所有权。三、关于华阳公司就案涉房产是否享有足以排除执行的权益的问题。《中华人民共和国民法典》第三百五十二条：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、第二款规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案中，达宝公司并未依据其与华阳公司签订的房产抵账协议取得抵顶房产的所有权，而依据上述法律规定，在案涉房产尚未办理所有权登记的情况出现，华阳公司基于其为抵顶房产所属建设工程项目的土地使用权人及开发建设方的事实，取得该房产的所有权。故华阳公司就抵顶房产享有的权益足以排除强制执行。据此，鸿晟公司提出的继续执行位于天水市××区新亚购物广场北侧主楼第10层房产的诉讼主张不能成立，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第八百零七条、第三百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：驳回****商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费18200元，由****商贸有限公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。华阳公司提交了以下证据：证据一，达宝公司继续提供银行借款担保的请求，欲证明达宝公司在2019年8月6日承诺如不能按期归还银行本息，华阳公司有权收回抵账房产，该承诺在鸿晟公司申请保全之前，故达宝公司与华阳公司签订以房抵债协议并非恶意串通；证据二，甘肃省高级人民法院（2021）甘执复20号执行裁定书，欲证明达宝公司与华阳公司解除案涉房产抵账协议合法有效，鸿晟公司申请继续执行案涉房产的主张不能成立。鸿晟公司对上述证据质证称，对证据一的真实性不认可，案涉房屋在麦积区人民法院作出（2019）甘0503民初3236号民事判决前，鸿晟公司就申请了保全，达宝公司与华阳公司在2020年11月25日签订以房抵债协议书，达宝公司与华阳公司无权解除原合同，达宝公司无权处分被保全的财产；证据二是未经过开庭审理作出的裁定书，解决的是程序性异议，故该裁定书不能作为定案依据。达宝公司质证对上述证据均认可。本院对上述证据审查认为，证据一关于继续提供银行借款担保的请求与一审部分证据能够相互印证，证据二系甘肃省高级人民法院生效法律文书，本院对该两份证据的真实性均予以确认，并在卷佐证。

二审经审理查明：甘肃省高级人民法院于2021年4月2日作出（2021）甘执复29号执行裁定书，载明“本案双方（华阳公司与达宝公司）当事人已于2020年11月25日协商解除了原房产抵账协议，双方之前约定的以物抵债事实已不存在”。二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是被执行人达宝公司是否为案涉房产的权利人，华阳公司对案涉房产是否享有阻止鸿晟公司申请执行的权益。

关于案涉房产权利主体的问题。鸿晟公司主张案涉房产系达宝公司所有的依据是华阳公司与达宝公司签订的房产抵账协议。对此本院认为，首先，华阳公司与达宝公司通过抵账协议方式确定抵顶的仅为达宝公司享有的债权，达宝公司享有的是否为优先债权并不影响其债权性质，在案涉房产未办理权属登记的情况下，达宝公司仍为华阳公司的金钱债权人，对案涉房产并不享有可以许可执行的民事权益。其次，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力，案涉房产未办理所有权登记，故应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”的规定判断案涉房产的权利人，因本案诉争房产的土地使用证、建设规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证均办理在华阳公司名下，故案涉房产的权利主体应为华阳公司。

鸿晟公司主张华阳公司与达宝公司签订的解除房产抵账协议无效，对此本院认为，甘肃省高级人民法院作出的（2021）甘执复20号执行裁定书认定，华阳公司与达宝公司“已于2020年11月25日协商解除了原房产抵账协议，双方之间约定的以物抵债事实已不存在”，故案涉解除房产抵账协议已经生效裁判文书确认。且在案涉房屋权属未发生变动，权利人仍为华阳公司的情况下，解除房屋抵账协议并未产生达宝公司处分案涉房产的法律效果，华阳公司为案涉房产权利人，享有排除鸿晟公司申请强制执行的利益。

综上所述，鸿晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18200元，由上诉人****商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱金平

审 判 员　周　昊

审 判 员　刘　浩

二〇二二年六月八日

法官助理　姚文丽

书 记 员　邓泽璐