天水宏安房地产开发有限责任公司、天水华阳实业开发有限公司等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘民终57号

上诉人（原审原告）：天水宏安房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省天水市麦积区陇昌路11号。

法定代表人：董晓东，该公司经理。

委托诉讼代理人：王朝晖，甘肃天秦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪红，甘肃天秦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天水华阳实业开发有限公司，住所地：甘肃省天水市麦积区商埠路东42号。

法定代表人：刘志贞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：辛建存，甘肃鑫盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张万选，甘肃鑫盾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃达宝建设工程有限公司，住所地：甘肃省天水市麦积区仿古街。

法定代表人：南彩霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：候旭东。

被上诉人（原审被告）：南彩霞，女，1981年12月19日出生，住甘肃省天水市。

委托诉讼代理人：候旭东，系南彩霞配偶。

被上诉人（原审被告）：候旭东，男，1980年3月2日出生，住甘肃省天水市。

被上诉人（原审被告）：天水跃越凯达实业有限公司，住所地：甘肃省天水市麦积区甘泉镇廖庄村。

法定代表人：南彩霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：候旭东，男。

上诉人天水宏安房地产开发有限责任公司（以下简称“宏安公司”）因与被上诉人天水华阳实业开发有限公司（以下简称“华阳公司”）、甘肃达宝建设工程有限公司（以下简称“达宝公司”）、南彩霞、候旭东、天水跃越凯达实业有限公司（以下简称“跃越凯达公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服天水市中级人民法院（2021）甘05民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏安公司委托诉讼代理人纪红，被上诉人华阳公司委托诉讼代理人张万选，被上诉人达宝公司、南彩霞、跃越凯达公司及其共同委托诉讼代理人候旭东以及被上诉人候旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏安公司上诉请求：1．撤销天水市中级人民法院作出的（2021）甘05民初33号民事判决书；2．改判支持宏安公司一审诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对案涉房产归属问题认定错误，本案事实认定不清。首先，达宝公司与华阳公司系建设工程承包关系，达宝公司将涉案工程修建完成后，华阳公司无钱支付工程款，2016年11月4日双方签订《房产抵账协议》，将案涉房产抵顶给了达宝公司，故在满足支付工程款条件的情况下，抵账协议合法有效，案涉房产的所有权从华阳公司转移至达宝公司。其次，依据天水中院（2020）甘05执异7号执行裁定认定的事实，案涉房产13-15层已办理了预告登记，且抵顶、占用的事实均能证实，案涉房产归达宝公司所有。宏安公司作为达宝公司的债权人，有权对案涉房产执行。再次，签订解除抵账协议前，基于宏安公司起诉达宝公司民间借贷纠纷一案，天水中院对案涉房产进行查封，对华阳公司提出的执行异议天水中院予以驳回，并认定已抵顶给华阳公司。二、达宝公司与华阳公司签订《解除房产抵账协议》时，华阳公司仍拖欠达宝公司债务2000多万，属于损害宏安公司合法权益的恶意串通行为，《解除房产抵账协议》应属无效，对此一审法院未予认定。按照惯例，华阳公司拖欠达宝公司工程款高达2000多万元，对于未付的工程款，双方已经达成房屋抵账协议，就应遵守约定。但本案中，在宏安公司申请财产保全、华阳公司执行异议申请被驳回后，双方不是履行抵账协议，而是解除了抵账协议，且解除后华阳公司仍拖欠达宝公司2000余万元，明显是对抗申请人的财产保全措施和人民法院的强制执行措施的恶意逃避债务行为，依据《中华人民共和国民法典》第154条的规定应认定为恶意串通的无效行为，二审应当改判纠正。三、达宝公司依法对建设工程款享有优于抵押权及一般债权的法定优先受偿权，而非一审法院所述的普通债权，故基于达宝公司债权的优先性，宏安公司对案涉房产享有许可执行的民事权益判。《房产抵账协议》事实上是双方就建设工程款而达成的抵账协议，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，达宝公司所享有的建设工程款有法定优先权，而非一审法院所称的普通债权，作为达宝公司债权人的宏安公司，依法可承继达宝公司所享有的优先权。四、一审法院所依据的甘肃高院作出的（2021）甘执复20号执行裁定与本案不具有类案可比性。首先，（2021）甘执复20号执行裁定系华阳公司提出财产保全执行异议时，抵账协议已解除，故甘肃高院才会认定华阳公司的执行异议符合法律规定，予以支持。但本案华阳公司申请财产保全执行异议之时，抵账协议并未解除，故生效执行裁定驳回了华阳公司的执行异议申请。一审法院对两案未做对比的情况下，类比（2021）甘执复20号执行裁定驳回宏安公司的诉请，属于适用法律错误。其次，华阳公司在宏安公司申请财产保全后，向天水中院申请执行异议，被天水中院（2020）甘05执异7号执行裁定驳回，华阳公司表示认可，未申请复核，该裁定生效。故上述裁定与（2021）甘执复20号裁定没有可比性，不能进行类案比较。综上，华阳公司与达宝公司在人民法院执行查封期间，为逃避人民法院执行而签订的《解除房产抵账协议》，系恶意串通，损坏了宏安公司的合法权益，解除行为无效。宏安公司无论是依据达宝公司对工程款的优先受偿权，还是依据《房产抵账协议》，均有权对案涉房产申请执行。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判支持宏安公司一审诉讼请求。

华阳公司辩称：华阳公司是涉案房产的权利人，一审判决认定正确，宏安公司无权申请执行华阳公司的房产，其对达宝公司的债权不能对抗华阳公司的物权。华阳公司与达宝公司的《房产抵账协议》已合法解除，宏安公司要求执行案涉房产已没有事实依据。华阳公司代达宝公司清偿其拖欠甘肃银行麦积支行的全部贷款本息共计19734051.28元，作为支付达宝公司的建设工程款。同时解除抵账协议中还约定达宝公司应解除涉案房屋查封、分段支付工程款的条件以及完工清算的条件，截止目前，继续支付工程款的条件均未达成，达宝公司对华阳公司不享有到期债权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

达宝公司、南彩霞、候旭东、跃越凯达公司没有答辩意见。

宏安公司向一审法院起诉请求：准予执行天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧1层主楼通道、北侧6楼1-601、7楼1-701、8楼1-801、9楼1-901、10楼1-1001、11楼1-1101、12楼1-1201、13楼1-1301、14楼1-1401、15楼1-1501共10层商用房产（执行标的额为38148427.4元）。

一审法院认定事实：天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期工程系华阳公司开发、达宝公司建设施工的商业综合体。因华阳公司拖欠达宝公司工程款，双方于2016年11月4日签订《房产抵账协议》约定，1．华阳公司将新亚购物广场二期工程北侧6-15层7343.83平方米（面积以最终测绘为准）按照每平方米6300元的价格抵顶拖欠达宝公司的工程款；2．新亚二期工程造价预计约为9000万元，华阳公司已付60002900元，剩余29997100元未付；3．华阳公司应收的售房款与拖欠达宝公司的工程款相抵后，达宝公司欠华阳公司购房款16269029元。该协议同时对达宝公司如何支付欠款进行了约定。上述案涉工程的土地证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证均办理在华阳公司名下。2019年8月23日，达宝公司向甘肃银行麦积支行展期转贷借款1950万元，华阳公司为其提供了不可撤销的全额连带责任保证担保，同时达宝公司与华阳公司签订了反担保保证合同和反担保抵押合同。2020年8月23日贷款到期后，达宝公司无法按时偿还贷款本息。2020年11月25日，华阳公司（甲方）与达宝公司（乙方1）、侯旭东（乙方2）、南彩霞（乙方3）签订了案涉项目工程款支付及解除原房产抵账协议的协议书，主要内容为：1．鉴于甲方与乙方1于2016年11月4日签订了《房产抵账协议》，甲方与乙方于2019年5月16日签订商品房买卖合同3份，将新亚购物广场二期13层、14层、15层出售给侯旭东，乙方1拖欠甘肃银行麦积支行借款1950万元无力归还，甲方为该笔贷款连带担保等情况，经双方协商一致同意解除上述《房产抵账协议》，撤销《商品房买卖合同》，甲方同意支付乙方工程款，乙方退还甲方相关全部房产，双方意思表示真实，互不承担违约责任。2020年12月21日，甘肃银行麦积支行、达宝公司和华阳公司在一审法院的主持下达成（2020）甘05民初51号民事调解书，约定华阳公司代为清偿达宝公司拖欠甘肃银行麦积支行的贷款本息。另查明，2020年1月15日，宏安公司诉侯旭东、南彩霞、达宝公司、跃越凯达公司民间借贷纠纷一案，起诉前宏安公司向一审法院申请财产保全。一审法院作出（2020）甘05财保1号民事裁定书，冻结侯旭东、南彩霞、达宝公司、跃越凯达公司的银行存款2994.56万元或查封冻结其他等值财产；财产保全过程中，一审法院查封了位于天水市××区房产。华阳公司对该财产保全裁定不服，提起执行异议。2020年5月27日，一审法院作出（2020）甘05执异7号执行裁定，驳回华阳公司的执行异议。2020年6月1日，一审法院对宏安公司与侯旭东、南彩霞、达宝公司、跃越凯达公司民间借贷纠纷一案作出（2020）甘05民初20号民事调解书，内容为：一、侯旭东、南彩霞于2020年6月20日前归还宏安公司借款本金2100万元及利息11595805.82元，如侯旭东、南彩霞未按期归还，则以2100万元为基数，按照年利率24％自2020年6月20日至借款本息还清之日止的利息；二、侯旭东、南彩霞于2020年6月20日之前归还宏安公司为实现债权支出的343922.28元；达宝公司及跃越凯达公司对上述债务承担连带清偿责任。调解书生效后，侯旭东、南彩霞、达宝公司及跃越凯达公司均未履行生效法律文书确定的义务，宏安公司遂申请强制执行。2020年3月1日，华阳公司对执行标的提出书面异议，一审法院于2021年4月28日作出（2021）甘05执异27号执行异议裁定，中止对天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧6-15层房产的执行。还查明，因另案即三鑫公司与达宝公司诉前财产保全一案，一审法院依法作出（2020）甘05财保14号民事裁定，执行中查封了案涉新亚购物广场二期1幢6-12层的房产。华阳公司对一审法院执行措施提出异议，一审法院于2020年12月15日作出（2020）甘05执异21号执行裁定书，驳回了华阳公司的异议。华阳公司不服，向甘肃高院提出复议，甘肃高院经审理后，作出（2021）甘执复20号执行裁定，认为华阳公司与达宝公司在2020年11月25日签订的案涉项目工程款支付及解除原房产抵账协议的协议书已经解除了双方在2016年11月14日签订的房产抵账协议，故以物抵债的事实已经不存在，故认定一审法院查封案涉房产无事实依据，遂撤销了一审法院（2020）甘05执异21号执行裁定，同时撤销了一审法院对华阳公司案涉房产的查封行为。

一审法院认为，本案的争议焦点为宏安公司主张准予执行天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧1层主楼通道、北侧6-15层房产的诉讼请求能否成立。本案中，宏安公司主张准予执行的依据为案涉房产权属为达宝公司，一是根据《房产抵账协议》，华阳公司已将案涉房产抵顶给达宝公司。二是根据查封裁定，涉案房产已经发生了物权变动。第一，涉案房产的土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证均办理在华阳公司名下，就案涉房产达宝公司未办理不动产所有权转移登记手续。同时，本案中案涉房产的查封来源于执行诉前保全查封行为的限制性法律措施，没有可以发生物权变动的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书的存在，因此案涉房产也未发生物权变动，仍然属于华阳公司。第二，华阳公司与达宝公司之间通过《房产抵账协议》方式确定抵顶的仅为达宝公司所享有的债权，并不因抵顶协议的形成而改变该债权为普通债权的性质，在作为抵债物的案涉房产未办理权属登记的情况下，达宝公司仍为华阳公司的普通金钱债权人，宏安公司对案涉房产并不享有可以许可执行的民事权益。第三，2020年11月25日华阳公司与达宝公司对《房产抵账协议》予以解除，宏安公司认为该解除协议无效，但甘肃高院作出的（2021）甘执复20号执行裁定书中，认为华阳公司与达宝公司在签订的案涉项目工程款支付及解除原房产抵账协议的协议书已经解除了双方在2016年11月14日签订的房产抵账协议，以物抵债的事实已经不存在。由上分析，华阳公司对案涉房产有足以排除执行的权益，宏安公司主张准予执行天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧1层主楼通道、北侧6-15层房产的诉讼请求不能成立。综上所述，对宏安公司的诉讼请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回宏安公司的诉讼请求。案件受理费232542.14元，由宏安公司负担。

本院二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人上诉请求及庭审情况，本案二审争议焦点为：宏安公司主张准予执行天水市麦积区商埠路东42号新亚购物广场二期北侧1层主楼通道、北侧6-15层房产的诉讼请求能否成立。

按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”。案涉行为发生在民法典施行之前，本案适用《中华人民共和国物权法》等有关规定。

关于案涉房产的权利主体问题，宏安公司作为申请执行人主张准予执行案涉房产，就要判断被执行人达宝公司是否为案涉房产的权利人，案外人华阳公司所享有的权利能否对抗申请执行人宏安公司。

首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。而案涉房产未办理所有权登记，对权利主体的判断，应该参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定，即按照土地使用证载明的土地使用权人、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证载明的建设单位、商品房预售许可证载明的售房单位均为华阳公司的事实，案涉房产权利人为案外人华阳公司，而非被执行人达宝公司。

其次，《房产抵账协议》不能产生物权变动的法律效力，且被双方之后协议解除。天水市中级人民法院作出的（2020）甘05财保1号民事裁定书不属于确认物权归属或导致物权变动的法律文书，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条的规定，导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院的法律文书，指的是人民法院在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。而（2020）甘05财保1号民事裁定书没有改变原有物权关系，没有发生物权的设立、变更或消灭，仅为执行诉前保全查封行为的限制性法律措施，不能由此认定达宝公司取得案涉房产所有权。

再次，案涉房产13-15层的虽然办理过预告登记，但根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，本案中《房产抵账协议》签订后，2019年5月16日华阳公司与侯旭东签订3份《商品房买卖合同》，将《房产抵账协议》约定的案涉房产中13-15层出售给了侯旭东并办理预告登记，2020年11月25日经预告登记权利人同意且合同各方协商签订《解除房产抵账协议》，其中一并撤销了上述《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。因此，该预告登记赖以存在的《房产抵账协议》被解除、《商品房买卖合同》被撤销后，预告登记已失效，侯旭东亦不属于案涉房产13-15层的权利人。

关于宏安公司主张《解除房产抵账协议》无效的问题。《解除房产抵账协议》约定由华阳公司代达宝公司偿还甘肃银行借款本金及利息，其后华阳公司代达宝公司向甘肃银行麦积支行付清全部贷款本息19734051.28元，《解除房产抵账协议》已实际履行。且根据本院作出的（2021）甘执复20号执行裁定书认定，华阳公司与达宝公司“已于2020年11月25日协商解除了原房产抵账协议，双方之前约定的以物抵债事实已不存在”，《解除房产抵账协议》的事实已经生效裁判文书确认。而且，在案涉房产权利归属没有发生变动、权利人为华阳公司的情况下，《解除房产抵账协议》并未产生达宝公司处分案涉财产的法律效果。宏安公司主张《解除房产抵账协议》系无效的主张不能成立。此外，天水市中级人民法院作出的（2020）甘05民初20号民事调解书认定，宏安公司对侯旭东、南彩霞、达宝公司、跃越凯达公司所享有的债权基于民间借贷产生，该债权为普通金钱债权，至于华阳公司与达宝公司之间的债权性质，在人民法院未作审理的情况下无法得出系普通债权还是优先债权的结论，本院对一审法院所认定的该债权为普通债权的定性予以纠正。

综上所述，本案被上诉人甘肃达宝建设工程有限公司作为被执行人，其并未取得案涉房产的物权权利。案外人天水华阳实业开发有限公司系案涉房产的权利人，其享有足以排除执行的民事权益。上诉人天水宏安房地产开发有限责任公司的上诉请求依法不能成立，本院不予支持；一审法院事实认定清楚、法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费232542.14元，按一审判决执行；二审案件受理费232542.14元，由上诉人天水宏安房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王军瑞

审 判 员　景琛辉

审 判 员　王　芳

二〇二二年五月六日

法官助理　张文强

书 记 员　朱建闻