成都巨新实业有限公司与上海墨韵石油化工有限公司、某某借款合同纠纷一审民事判决书

成都高新技术产业开发区人民法院

民事判决书

(2017)川0191民初4163号

原告：成都巨新实业有限公司。住所地：成都市高新区永丰路21号瑞祥大厦6楼。

法定代表人：于生玉，系公司董事长。

委托诉讼代理人：秦一超，四川名声律师事务所律师。特别授权代理人。

委托代诉讼理人：**，四川名声律师事务所律师。一般授权代理人。

被告：上海墨韵石油化工有限公司。住所地：上海市奉贤区金海公路5885号2304-291室。

法定代表人：**。

被告：**，男，汉族，1974年3月4日出生，住上海市长宁区。

原告成都巨新实业有限公司诉被告上海墨韵石油化工有限公司、**借款合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员**担任审判长，与人民陪审员***、***共同组成合议庭，于2017年11月20日、12月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人秦一超、**到庭参加诉讼，被告上海墨韵石油化工有限公司、**经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告上海墨韵石油化工有限公司立即向原告返还借款本金1374570元以及该借款的利息，利息按月利率1%，从2017年3月18日起计算，直到付清全部款项之日止，目前暂计至2017年5月17日的利息为27491.4元，本金利息共计1402061.4元；2、被告**为被告上海墨韵石油化工有限公司所欠债务向原告承担连带责任；3、两被告承担本案全部诉讼费用及原告律师费42000元。事实与理由：原告与被告上海墨韵石油化工有限公司于2016年10月经协商一致后签订《销售合同》，约定原告购买被告上海墨韵石油化工有限公司销售的聚乙烯化工产品。因被告上海墨韵石油化工有限公司不能按时交货，于2017年1月出具《退款担保函》，承诺在1月24日前退还原告已付定金及货款共1157220元，并向原告支付”货物结算损失价格”及原告货款的资金利息；被告**自愿为被告上海墨韵石油化工有限公司的退款及赔款向原告提供担保。然而在《退款担保函》约定的期限届满之日，被告上海墨韵石油化工有限公司仍然未能向原告付款。经原告反复催促，本案三方于2017年2月8日签订《还款协议书》，约定终止原告与被告上海墨韵石油化工有限公司的《销售合同》，被告上海墨韵石油化工有限公司确认尚欠原告定金及货款1157220元。此外，被告上海墨韵石油化工有限公司同意向原告支付”货物结算损失价格”217350元，共计1374570元。被告**自愿为此提供担保。由于被告上海墨韵石油化工有限公司未按时还款，三方经协商于2017年3月6日签订《借款协议书》，约定：一、原告将应收被告上海墨韵石油化工有限公司的1374570元款项借给被告上海墨韵石油化工有限公司用于经营周转资金，借款期限一个月，月利率1%，借款日期及利息自2017年2月18日起计算；二、被告上海墨韵石油化工有限公司承诺在2017年3月17日前将原告借款及利息一次性支付到原告在成都的指定银行账户；三、被告**自愿为被告上海墨韵石油化工有限公司按时、足额向原告还款提供连带担保；四、如被告上海墨韵石油化工有限公司在借款期限届满时仍不能还款，则应在借款期限届满前，向甲方提交切实可行的还款方案及担保。由于被告上海墨韵石油化工有限公司在借款期限届满时，既未向原告归还借款也未提交切实可行的还款方案及担保，被告**未履行担保责任，故原告诉至法院。

被告上海墨韵石油化工有限公司、**未予答辩，亦未提交证据材料。

经审理查明，2017年1月7日，被告上海墨韵石油化工有限公司向原告出具一份《交货推迟函》，载明：”贵司于（1）2016年10月24日向我司订购的聚乙烯伊朗7000F，吨位99吨，实际交付49.5吨，按合同约定应于2016年11月30日左右交货（2）2016年10月25日订购聚乙烯0274，吨位为76.5吨，按合同约定应于2016年11月30日左右交货（3）2016年11月11日订购聚乙烯伊朗7000F，吨位为99吨，按合同约定应于2016年12月底交货。现因为我公司和我司合作的货代在以往业务往来过程中有一些相关责任未能妥善处理，导致我司不能正常交付贵司货物，我司深表歉意。我司正采取补救措施，承诺2017年1月15日前予以履行约定，在此期间对于可能产生的市价下跌风险，我司会按照一定的市场价格（0274价格为￥12300/吨，7000F价格为￥10600/吨）作为结算基数，希望贵司基于双方友好合作基础上予以谅解”。

2017年1月13日，被告上海墨韵石油化工有限公司向原告出具一份《退款保证函》，载明：”我司于前期收到成都巨新实业有限公司7000F（148.5吨）及0274（76.5吨）货款和20%定金共计924660（大写：****肆仟陆佰陆拾元整），现因为不可抗力因素不能交货，经过双方友好协商，我司承诺于2017年1月20日之前退还该客户全部款项，如果不能按时退款，我司愿意承担相关后果，特此证明”。

2017年1月17日，被告上海墨韵石油化工有限公司、**向原告出具《退款担保函》一份，载明：”我司于前期收到成都巨新实业有限公司7000F（148.5吨）及0274（76.5吨）货款和20%订金共计（大写：****肆仟陆佰陆拾元整），现因为不可抗力因素不能按时交货，经过双方友好协商，我司承诺于2017年1月20号以内至少退还该客户30-50万元款项，剩余应在2017年1月24号以内付清，如果墨韵公司在规定时间内不能付清款项，墨韵公司股东**个人愿意做出联合担保，个人担保期限约定在2017年2月17日前。超过担保期限，成都巨新公司有权追诉**个人财产。此期间产生损失由墨韵公司和**全权承担。现约定货物结算损失价格以以下为基准：027476.5吨12300/吨7000F148.5吨10600/吨”。该担保函落款处有被告上海墨韵石油化工有限公司的盖章，下方印有被告**的身份证，被告**在其身份证旁签字捺印。

2017年2月8日，原告作为甲方，与被告上海墨韵石油化工有限公司作为乙方，被告**作为丙方签订《还款协议书》一份，载明：”鉴于甲、乙双方于2016年10月24日、25日、11月11日经协商一致，分别签订了三份《销售合同》约定，甲方购买乙方销售的聚乙烯化工产品。因乙方原因不能按时交货，乙方分别于2017年1月13日、17日、19日向甲方出具了三份《退款担保函》，承诺在本月20日、24日退还甲方已付定金及货款共计人民币1157220元（大写：壹佰壹拾伍万****拾元整），并向甲方支付”货物结算损失价格”及甲方货款的资金利息；丙方自愿为乙方前述退款及赔款向甲方提供担保。然而，在《退款担保函》约定的期限届满之日，乙方仍然未能向甲方付款。鉴于上述情况，甲、乙、丙三方在平等至互利的基础上经友好协商，达成如下一致条款，以便共同遵守：一、自本协议生效之日起，终止甲乙双方于2016年10月24日、25日、11月11日签订的三份《销售合同》。二、乙方确认，截止到签订本协议之日止，乙方尚欠甲方定金及货款人民币1157220元（其中，甲方定金为459540元，货款为697680元）；此外，乙方应向甲方支付”货物结算损失价格”217350元，甲方货款资金利息0元，共计人民币1374570元（大写：壹佰叁拾柒万肆仟***拾元整）。三、乙方承诺在2017年2月17日前，将甲方定金、货款、”货物结算损失价格”款及利息，一次性支付到甲方如下指定账户：······。四、丙方自愿为乙方按时、足额付款向甲方提供保证担保。五、如乙方按时、足额履行了本协议第三条的付款义务，甲方同意放弃要求乙方双倍返还定金。······”

2017年3月6日，原告作为甲方，与被告上海墨韵石油化工有限公司作为乙方，被告**作为丙方签订《借款协议书》一份，载明：”鉴于甲、乙双方于2016年10月签订三份《销售合同》约定，甲方购买乙方销售的聚乙烯化工产品。因乙方原因不能按时交货，乙方于2017年1月向甲方出具三份《退款担保函》，承诺退还甲方货款、损失及利息；丙方向甲方提供担保。2017年2月8日，三方签订《还款协议书》约定：终止甲乙双方的《销售合同》；乙方承诺在2017年2月17日前，向甲方归还货款及损失费1374570元。因乙方资金周转情况，未能在前述《还款协议书》约定期限内向甲方付款，三方在平等至互利的基础上经友好协商，达成如下一致条款，以便共同遵守：一、甲方将应收乙方的1374570元款项借给乙方用于经营周转资金，借款期限一个月，月利率1%，借款日期及利息自2017年2月18日起计算。二、乙方承诺在2017年3月17日前，将甲方借款及利息，一次性支付到如下指定账户：······。三、丙方自愿为乙方按时、足额向甲方归还借款本金及利息向甲方提供连带担保。四、如乙方在借款期限届满时仍不能向甲方归还其借款本息，乙方应在借款期限届满前，向甲方提交切实可行的还款方案及担保，届时三方再另行协商。······”

另查明，原告于2016年10月、11月与被告上海墨韵石油化工有限公司共签订四份《销售合同》，合同价款分别为1851300元、930600元、872100元、960300元，合计4614300元。原告按约支付了合同价款的20%作为定金，分别为370260元、186120元、174420元、192060元，合计922860元。原告另向被告上海墨韵石油化工有限公司支付了部分货款，2016年11月24日付款300000元，2016年12月7日付款323977.50元，2016年12月12日付款971932.50元，2016年12月12日付款257370元，2017年1月4日付款697680元，合计2550960元。被告上海墨韵石油化工有限公司已向原告发货价值2316600元，未发货价值1157220元。

还查明，原告为实现案涉债权委托律师提起诉讼，与四川名声律师事务所签订了《委托代理合同》，约定律师代理费4万元，《委托代理合同》生效后的五个工作日内支付3万元，案件生效后五个工作日内支付剩余1万元。截至本案庭审结束，原告已向律师事务所支付律师费3万元。

上述事实，有原告的当庭陈述，原告提交的《交货推迟函》、《退款保证函》、《退款担保函》、《还款协议书》、《借款协议书》、《销售合同》传真件、《客户收付款入账通知》、《电子银行业务回单（付款）》、《委托代理合同》及律师费发票等证据在案佐证，本院予以认定。

本院认为，原告与被告上海墨韵石油化工有限公司之间的基础法律事实源于销售合同关系，原告提交的《交货推迟函》、《退款保证函》、《退款担保函》、《还款协议书》、《借款协议书》及货款支付凭证等，能够证明原告所述其与被告上海墨韵石油化工有限公司就《销售合同》项下欠款转化为借款关系的事实。《借款协议书》中明确约定”甲方将应收乙方的1374570元款项借给乙方用于经营周转资金，借款期限一个月，月利率1%，借款日期及利息自2017年2月18日起计算。”表明原告与被告上海墨韵石油化工有限公司通过结算终止了此前销售合同关系，双方合意形成了新的借款合同关系，此约定不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方当事人具有约束力。现《借款协议书》约定的还款期限已经届满，被告上海墨韵石油化工有限公司未举证证明已偿清所欠款项，故本院对原告主张被告上海墨韵石油化工有限公司偿还借款本金1374570元的诉讼请求予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款”未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：······（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”《借款协议书》约定了借期内利率为月利率1%，现原告主张自逾期还款之日起，按照该借期内利率支付逾期利息的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，故本院予以支持。

被告**作为保证人签署了《借款协议书》，为被告上海墨韵石油化工有限公司向原告归还借款本金及利息提供连带担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，本案中的保证期间应为六个月，原告提起本案诉讼并未超过保证期间。故本院对原告主张被告**为被告上海墨韵石油化工有限公司所欠债务向原告承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持，被告**在履行保证责任后可依法向被告上海墨韵石油化工有限公司追偿。

对于原告主张二被告支付律师费42000元，因《借款协议书》中并未约定律师费的承担，该费用并非二被告违约所导致的必然损失，故对原告该项主张不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告上海墨韵石油化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都巨新实业有限公司偿还借款本金1374570元及利息，利息的计算方法为：以欠付的借款本金为基数，自2017年3月18日起计算至借款本金偿清之日止，按照月利率1%计算；

二、被告**对被告上海墨韵石油化工有限公司应承担的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告成都巨新实业有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费收取17796元，保全费5000元，公告费300元及因本案产生的后续公告费，由被告上海墨韵石油化工有限公司、**共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判长**

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年十二月十九日

书记员***