***与***、湖南东晖耀建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市望城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0112民初5893号

原告：***，男，1976年8月10日出生，汉族，住湖南省湘乡市。

委托诉讼代理人：郭胖，湖南湘天律师事务所律师。

被告：***，男，1968年8月18日出生，汉族，住长沙市望城区。

被告：湖南东晖耀建设有限公司，住所地长沙市经济技术开发区星沙1区9栋57号。

法定代表人：刘奇武。

委托诉讼代理人：戴旌晶，湖南同才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚建，湖南同才律师事务所律师。

被告：湖南圣威思赤岭酒店管理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区赤岭路219号旭和大厦106-2号门面。

法定代表人：张兴珍。

委托诉讼代理人：聂波，湖南联进律师事务所律师。

原告***诉被告***、湖南东晖耀建设有限公司（以下简称东晖耀公司）、被告湖南圣威思赤岭酒店管理有限公司（以下简称圣威思公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理后，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人郭胖、被告***、被告东晖耀公司的委托诉讼代理人龚建、被告圣威思公司的委托诉讼代理人聂波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告***向原告支付工程材料款及劳务费14万元，违约金1万元及利息22960元（利息以14万元为基数，按照月利率2%自2019年2月4日起计算至2019年10月8日止，实际计算至款项付清之日止）；2、被告东晖耀公司对上述工程材料款、劳务费及利息承担连带支付责任；3、被告圣威思公司在欠付材料款和劳务费范围内承担责任；4、三被告承担诉讼费用。事实与理由：长沙市望城区雷锋大道的圣威思酒店由圣威思公司开发，东晖耀公司负责施工。东晖耀公司承包该工程后，指派***作为项目负责人。***将该工程的门头部分分包给原告，并达成口头协议，约定承包方式为包工包料，材料款及劳务费共计14万元整，款项待门头部分竣工验收后一次付清。2018年1月13日，原告组织人员及工具进场施工，并于2018年5月9日完成约定的全部劳务。原告多次电话联系***要求支付工程款项，***均以各种借口推脱，后一直无法联系到***。2019年1月31日，原告通过朋友找到***，要求***还钱，***称手头没钱，向原告签订一份《还款承诺书》。之后，***并未按约偿还欠款。原告认为，东晖耀公司作为建设工程承包人，***作为工程项目负责人，将工程门头部分劳务分包给原告，原告按约完工后，***拖欠劳务款不还，而东晖耀公司疏于管理，系导致***拖欠工程款的重要原因，应承担连带清偿责任，圣威思公司应在未付工程款范围内承担责任。

被告***辩称，确实欠了14万元工程款，钱总是要付的，如果圣威思公司与东晖耀公司结算，可直接从圣威思公司账上划14万元；同意付违约金，不同意付利息。

被告东晖耀公司辩称,原告要求东晖耀公司承担连带付款责任并无理由：1、***在2017年承接了圣威思酒店赤岭店工程，望城店（即熙庭原著店）装修工程实际也是由***直接承接，只是其挂靠东晖耀公司签订施工合同；2、圣威思公司望城店装修施工，东晖耀公司并未参与，全部由***负责。工程款由圣威思公司直接支付给***，***也未向东晖耀公司支付任何管理费；3、***将门头工程分包给原告，东晖耀公司并不知情，既未与原告签订合同，也未授权***以工程项目部的名义与原告签订合同。原告在诉状中也陈述系***将工程进行分包，原告也一直系向***进行催要，并由***出具还款承诺书；4、在涉案装修工程总包合同中并未包含涉案门头工程，该门头工程是由圣威思公司直接发包给***。综上，东晖耀公司不应承担相应责任。

被告圣威思公司辩称，圣威思酒店望城店的门头工程和大堂装修工程由圣威思公司直接发包给***，与东晖耀公司无关；圣威思公司已经向***支付工程款754000元，已经超付了工程款，圣威思公司在***未完成工程的情况下，不存在拖欠工程款，原告诉请圣威思公司承担相应责任并无依据。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、还款承诺书，拟证明***欠材料款及劳务款共计14万元，约定最迟还款期限为2019年4月20日，逾期利息为月利率2%；2、承包合同，拟证明东晖耀公司系涉案工程承包方，圣威思公司系涉案工程发包方，***系东晖耀公司在涉案项目的负责人；3、涉案工程设计图和现场照片，拟证明原告已经按约完成所有工程。***对上述证据均无异议；东晖耀公司认为证据1系由***向原告出具，二者构成分包合同关系，与东晖耀公司无关。证据2的真实性无异议，但该工程系***借用资质承建，事实上的承包人是***而非东晖耀公司。对证据3认为与东晖耀公司无关；圣威思公司对证据1有异议，认为无法核实真实性，且圣威思公司已经将工程款超额支付给***，***拖欠他人工程款，与圣威思公司无关。对证据2的真实性、合法性无异议，但认为无法达到原告证明目的。对证据3有异议，认为门头工程并未完成，依法不能获得相应款项。

被告东晖耀公司向本院提交《项目承包管理目标责任协议书》一份，拟证明***是涉案项目的事实承包人，工程的风险及责任均应当由***个人承担。原告认为该协议是***与东晖耀公司的内部协议，***系项目经理，系职务行为；***质证称确实跟东晖耀公司签署协议，也认可证明目的；圣威思公司对该证据未发表意见。

被告圣威思公司向本院提交：1、承包合同，拟证明涉案门头工程未约定在该承包合同范围内，而是由圣威思公司直接发包给***个人，工程款项也是直接支付给***；2、付款清单及凭证，拟证明向***共计付款754000元，其中474000元系圣威思酒店熙庭原著店的工程款，根据工程进度，圣威思公司已经超额支付了工程款；3、与***的聊天记录，拟证明涉案门头工程系由***个人承接，单独发包给***；4、现场照片，拟证明门头工程并未完工，不具备全额支付工程款的条件。原告对证据1的真实性无异议，但是认为虽合同中工程范围部分为空白，但酒店大堂和门头都是连在一起的，***与东晖耀公司系同一整体，其行为是职务行为。对证据2的真实性无法核实，但在2018年1月7日有一笔10万元系从圣威思公司直接支付给东晖耀公司，足以证明二者有合同关系。对证据3的三性均有异议，认为无法达到其证明目的。对证据4的证明目的有异议；***对证据1有异议，认为一个项目只有一个合同，并无两个合同，门头工程包含在该承包合同范围之内。对证据2的付款情况无异议。对证据3有异议，门头工程包含在合同约定范围内。对证据4有异议，门头工程已经完工；东晖耀公司对证据1无异议，对证据2中由圣威思公司支付给东晖耀公司的10万元并非工程款，而系由圣威思公司代***向东晖耀公司支付的保证金，跟本案并无关联，其他款项并不知情。对证据3的真实性无法核实，但由此可知由***与圣威思公司直接对接工程。对证据4认为并未参与，不予质证。

本院经审查认为原告***提交的证据2与被告圣威思公司提交的证据1即《圣威思酒店装饰装修工程承包合同》，各方对真实性均无异议，本院依法认定；原告提交的证据1、3及被告圣威思公司提交的证据4，结合庭审中***的陈述，能够证明涉案工程的门头部分基本工程由原告负责施工且已完工的事实，予以认定；被告东晖耀公司提交的《项目承包管理目标责任协议书》能够证明东晖耀公司与***之间的关系，予以认定；被告圣威思公司提交的证据2，***对已收到圣威思公司部分工程款项无异议，对此予以认定；被告圣威思公司提交的证据3，无法达到证明目的，不予认定。

根据本院认定的证据，结合庭审调查情况，本院查明以下事实：

2018年1月4日，圣威思公司作为发包人（甲方），东晖耀公司作为承包人（乙方），双方签订《圣威思酒店（熙庭原著店）装饰装修工程承包合同》，约定圣威思公司将圣威思酒店（熙庭原著店）装修工程发包给东晖耀公司施工；开工日期拟定为2018年1月4日，在该合同承包范围及承包方式处均为空白，功能概况处明确了酒店的功能布局，其中第一层包括酒店大堂、中西餐厅及商业中心；甲乙双方签订合同时，乙方必须缴纳合同履约保证金120万元；乙方指派***为本项目负责人，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量，按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。同日，东晖耀公司（甲方）与***（乙方）签订《项目承包管理目标责任协议书》，双方约定由***作为圣威思酒店装饰装修工程的项目工程管理内部承包人（受益人）；合同总价暂定为2000万元，具体以工程结算款为准；为保证工程项目顺利进行，确保乙方全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同和本合同，乙方应缴纳履约风险金10万元；乙方按照合同总造价的百分之一向甲方交纳目标管理费，建设目标管理费在业主第一次拨付工程款到账时，甲方一次性按合同价扣缴乙方应缴的目标管理费；项目发生的所有费用均由乙方承担，计入项目成本，项目的结算由乙方负责与建设单位办理，甲方配合，所需费用均由乙方负责。项目所在地应缴的各种税费由乙方负责，进入项目成本，乙方应确保按国家相关主管部门的要求缴纳各种税费，税费由乙方在建设单位付款前缴纳，并向甲方提供纳税凭证；甲方按国家法律法规及公司规章制度要求对项目部实行监管，乙方在符合国家有关规定并征有关部门同意的前提下，可以自行设置乙方所需的管理机构，乙方要求聘用所有的岗位人员，必须有资质证书，并得到业主及相关部门的同意，否则更换人员后果乙方自负。乙方交纳各种规费及税费，办理施工许可证；乙方承包期间内必须建立完善的财务制度，工程款专款专用，确保用于工程施工的各项费用，同时，项目正常运作所需资金均由乙方自筹，如有建设单位要求施工单位部分垫资，要求交付质保金、履约保证金及筹措其他资金的，均由乙方负责组织资金，并承担由此造成的风险。同日，***还出具工程质量、安全、资金使用承诺书，承诺如出现质量、安全等由施工造成的问题，经济责任和法律责任由其本人承担。

上述合同签订后，由***组织人员进场进行装修施工，其将涉案工程的门头基本工程分包给原告。2019年1月31日，***向原告出具内容为“本人***元月13号开工-5月9号共计欠材料款、民工工资共计14万元整，2019年2月4日前付5万以上，未付5万元另加1万元作为补偿，此款最迟归还时间为2019年4月20日前，2019年4月20号前未归还另按2分利息计算”的《还款承诺书》一份。后原告经多次催要，***未予支付，原告遂诉至法院。

庭审中，***认可分包给原告的门头基本工程已完工。***及圣威思公司均陈述：圣威思酒店（熙庭原著店）装饰装修工程尚未完工，未进行结算。东晖耀公司公司陈述与圣威思酒店（熙庭原著店）装饰装修工程及涉案门头基本工程均无关，均由***进行施工。

另查明，东晖耀公司于2018年5月15日进行了名称变更，原公司名称为湖南省东晖园林工程有限公司。

本院认为，***、东晖耀公司及圣威思公司均认可***承接圣威思酒店（熙庭原著店）装饰装修工程后挂靠东晖耀公司与圣威思公司订立了施工合同关系，根据***与东晖耀公司签订的《项目承包管理目标责任协议书》内容，由***承包该装修工程，东晖耀公司按合同造价的1%收取目标管理费用，由***负责施工并自负盈亏。此种情况属于建筑企业出借施工资质、自然人借用建筑企业的施工资质承揽建设工程的行为，实质是通过内部承包形式来达到非法借用施工资质的目的，***与东晖耀公司之间系挂靠关系，***系涉案工程的实际施工人。圣威思公司对于没有资质的***挂靠东晖耀公司进行工程实际施工处于明知状态，对合同义务实际由***履行亦明知，付款也系直接支付给***，本案可认定实际施工人***已突破其与东晖耀公司的合同关系，对外与圣威思公司直接成立建设工程合同关系。圣威思公司及东晖耀公司康辩称涉案门头工程并不包含在圣威思公司与东晖耀公司签订的《圣威思酒店（熙庭原著店）装饰装修工程承包合同》约定的工程范围内，而是由圣威思公司直接发包给***。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，圣威思公司未充分举证证明其与***就涉案门头基本工程单独订立合同关系，且***当庭亦对此予以否认，故对圣威思公司及东晖耀公司的该抗辩主张，本院不予采纳，涉案门头工程应包含在《圣威思酒店（熙庭原著店）装饰装修工程承包合同》工程范围内。

关于与原告就涉案门头工程订立施工合同关系相对方的认定问题。原告主张与其订立合同关系的系东晖耀公司，但原告并未提交充分证据证明***与之订立合同的行为构成对东晖耀公司的代理或表见代理，而***亦陈述其系以自己名义将涉案门头工程发包给原告。原告的该主张缺乏事实依据，本院不予认定。***以自身名义将门头基本工程发包给原告，双方均为无资质的自然人，二者成立的合同关系因违反我国建筑法的强制性禁止性规定而无效。结合庭审调查情况及***出具的承诺书可知原告已实际完成双方约定工程，原告有权要求***依照承诺支付工程款14万元。同时，被告***在承诺书中作出逾期还款则承担补偿款及利息的约定，系其自身真实意思表示，该补偿款及利息均用以弥补***未按期付款给原告造成的资金占用期间利息损失。根据***出具承诺书的内容，本院认为该1万元可视为***因工程完工后未及时支付工程款、若在约定还款日仍未还款即对原告承诺给付的补偿款项，同时结合欠款数额、涉案工程完工时间、出具承诺书时间、约定利率标准等因素，认定***除应支付该1万元补偿款外，还应自约定最晚还款日次日即2019年4月21日起按照月利率2%向原告支付利息至款项清偿之日止。

关于东晖耀公司及圣威思公司是否应承担相应责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，本案中，虽***与东晖耀公司系挂靠关系，但原告与***订立的合同未经东晖耀公司事前授权或事后确认，东晖耀公司作为被挂靠人，也并未与***约定就欠付原告款项承担相应连带责任，现亦无法律规定被挂靠人应对挂靠人欠付的工程款承担连带责任，故原告诉请东晖耀公司在本案中承担连带责任并无事实和法律依据，本院不予支持；圣威思公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中圣威思公司与***未进行结算，而原告也并未提交证据证明圣威思公司欠付工程价款具体数额，应当承担举证不能的法律后果，故原告诉请圣威思公司在本案中承担相应责任，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院》第二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、限被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款14万元；

二、限被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付利息1万元，并自2019年4月21日起以实际欠付工程款为基数按照月利率2%支付利息至款项实际清偿之日止；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3760元，因适用简易程序减半收取计1880元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　员　　杨恋

二〇二〇年四月二十四日

代理书记员　　肖娜

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。