某某与安徽正源建筑工程有限公司、中国化学工程第十一建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内09民终1322号

上诉人（原审原告）：**，1978年2月15日出生，身份号码：×××，河南省沈丘县人，现住河南省沈丘县。

委托代理人：王某1，1975年11月20日出生，现住河南省沈丘县。（系**妻子）

委托代理人：张某1，内蒙古盛乐律师事务所律师。

被某（原审被告）：安徽正源建筑工程有限公司；统一社会信用代码：91341623MA2N94W057(1-1)。

法定代表人：潘某，经理。

委托代理人：陈某，乌兰察布市“148”协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。

被某（原审被告）：中国化学工程第十一建设有限公司；统一社会信用代码：91410200170644116B。

法定代表人：李某，董事长。

委托代理人：王某2，1987年6月9日出生（身份号码：×××），本科文化，河南省永城市人，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

委托代理人：张某2，河南金明园律师事务所律师。

上诉人**、安徽正源建筑工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**、安徽正源建筑工程有限公司的委托代理人、被某中国化学工程第十一建设有限公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，从2018年4月底开始，安徽正源建筑工程有限公司雇佣**在其从中国化学工程第十一建设有限公司处承包的的位××旗新建工程工地从事建筑等工作，并由安徽正源建筑工程有限公司为原告发放工资（日工资220元）。2018年8月7日下午6时左右，**下班后乘坐安徽正源建筑工程有限公司雇佣的工作人员高建恒驾驶的三轮车回宿舍途中，因三轮车发生侧翻，导致**受伤、致残。事故发生后，**被送往乌兰察布市中心医院、郑州大学第一附属医院、郑州大学第五附属医院及内蒙古自治区精神卫生中心住院治疗。其中，**在乌兰察布市中心医院住院治疗80天，在郑州大学第一附属医院住院治疗7天，在郑州大学第五附属医院住院治疗34天，在内蒙古自治区精神卫生中心住院治疗20天，共计住院治疗141天。**被乌兰察布市中心医院诊断为：“创伤性脑疝（枕骨大孔疝）；脑干损伤；创伤性硬膜外血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；脑挫伤；颅底骨折；右脑脊液耳漏；右颞骨骨折；颅腔积气；左侧基底节及桥脑陈旧腔隙性脑梗死；外伤后脑积水；右顶部头皮裂伤；右顶部头皮裂伤血肿；心动过缓；双侧肺部感染；双侧胸腔积液；双侧肺挫伤；颈椎骨质增生。”**被郑州大学第一附属医院诊断为：“外伤后脑积水”。**被郑州大学第五附属医院诊断为：“颅脑损伤术后；脑积水；脑梗死”。**被内蒙古自治区精神卫生中心诊断为；“脑损害和功能紊乱以及躯体疾病所致的其他精神障碍”。**支付医疗费23437.25元，**及其陪护人员因就医、转院治疗、伤残鉴定等发生交通费用7833元、住宿费8202元。**在住院期间由其妻子王某1、父亲**2护理。妻子王某1没有工作，父亲**2从事居民服务工作。经**申请并由本院委托对被鉴定人**目前的精神状态及颅脑外伤所致精神伤残程度评定，内蒙古自治区精神卫生司法鉴定中心于2019年11月25日作出内精卫司法鉴定中心（2019）精鉴字第256号《内蒙古自治区精神卫生司法鉴定中心司法鉴定意见书》。鉴定意见为：被鉴定人诊断为颅脑损伤所致智能减退；精神伤残程度应当评定为四级。2019年10月25日，**向内蒙古自治区精神卫生司法鉴定中心支付司法鉴定费3300元。经**申请并由本院委托对被鉴定人**颅脑外伤所致护理依赖程度进行评定，内蒙古自治区精神卫生司法鉴定中心于2020年2月20日作出内精卫司法鉴定中心（2020）精鉴字第14号《内蒙古自治区精神卫生司法鉴定中心司法鉴定意见书》。鉴定意见为：被鉴定人诊断颅脑损伤所致智能减退；护理依赖程度应该评定为大部分护理依赖。2020年1月16日，原告**向内蒙古自治区精神卫生司法鉴定中心支付司法鉴定费880元。经**申请并由本院委托对被鉴定人**“三期”及后期医疗费进行鉴定，乌兰察布市司法鉴定中心于2020年5月9日作出乌市司法鉴定中心（2020）临鉴字第41号《乌兰察布市司法鉴定中心司法鉴定意见书》。鉴定意见为：被鉴定人**误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日；被鉴定人**颅脑外伤后遗症，需长期服药。2020年1月17日，**向乌兰察布市司法鉴定中心支付司法鉴定费1900元及照相、复印、扫描、邮寄费100元。**的父亲**2于1952年5月15日出生，母亲金某2于1954年7月15日出生。**2与金某2生育两子，长子**，次子**3（1981年5月22日出生）。**与王某1系夫妻关系，双方生育两名子女，均在校读书。其中，女儿**4为未成年人（2004年9月22日出生）。另查明，2018年6月21日，作为承包人的中国化学工程第十一建设有限公司与作为分包人的安徽正源建筑工程有限公司签订了《乌兰察布市柯玛年产3000tNVP项目施工（土建）专业劳务分包合同》。合同约定：分包工程范围为厂房、设备框架、设备基础及其附属工程；分包工程内容为混凝土工程、模板工程、钢筋工程、脚手架工程、土石方工程、室内楼地面工程等；分包人承诺履行总合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，但分包合同中明确约定应由承包人履行的义务除外，分包人承诺就分包工程质量和安全与承包人向发包人承担连带责任；双方在合同的附件5《HSE协议书》分包人的具体责任第10条中约定：“分包人必须对本单位员工的安全负责，如因分包人采取的安全措施不当或违反有关安全操作规程、规定及本协议所列安全事项而造成的一切事故或对他人造成安全事故和财产损失的，均由分包人承担所造成的经济损失及法律责任”。安徽正源建筑工程有限公司的经营范围为：房屋建筑工程；市政道路工程；园林绿化工程；建筑装饰工程；机电设备安装；建筑材料销售；建筑机械租赁。再查明，安徽正源建筑工程有限公司为**垫付医疗费420000元，并通过**妻子王某1支付**现金54800元（不包括救护车费5000元）。2019年7月31日，察哈尔右翼后旗人力资源和社会保障局作出后人社字（2019）211号《不予认定工伤决定书》，不予认定**为工伤。上述事实，可从**的委托代理人张某1、杨某及中国化学工程第十一建设有限公司的委托代理人王某2、安徽正源建筑工程有限公司的委托代理人陈某的陈述及双方向法庭提供的证据得以证实。

原审法院审理认为，**系在下班后乘坐安徽正源建筑工程有限公司雇佣的工作人员高建恒驾驶的三轮车回宿舍途中，因三轮车发生侧翻受伤、致残的。2019年7月31日，察哈尔右翼后旗人力资源和社会保障局作出后人社字（2019）211号《不予认定工伤决定书》，不予认定**为工伤，**无法享受工伤保险待遇，以提供劳务者受害责任纠纷提起人身损害赔偿之诉。**未能进行工伤认定，不因此丧失提起人身损害赔偿的权利，且劳动者因人身损害获得赔偿的权利，是对劳动者权益予以保护的必要途径。本案中，原、被告双方对本案定性为提供劳务者受害责任纠纷均不持异议，故本案应以提供劳务者受害责任纠纷进行审理并作出裁判。本案事故虽然发生在**下班后回宿舍途中，但其表现形式与**履行职务存在一定的内在联系，故应当认定**系在从事雇佣活动中遭受人身损害的。作为**雇主的安徽正源建筑工程有限公司对其雇佣的工作人员高建恒驾驶三轮车没有尽到应有的监督、管理职责，存在一定的过错，故应当依法承担相应的赔偿责任；因**对其遭受的人身损害没有尽到必要的安全注意义务，亦存在一定的过错，故应当减轻安徽正源建筑工程有限公司的赔偿责任。关于**遭受的人身损害，本院酌定安徽正源建筑工程有限公司与**各承担50%的责任。因**并非因安全生产事故遭受的人身损害，安徽正源建筑工程有限公司具有相应的施工资质，且中国化学工程第十一建设有限公司与安徽正源建筑工程有限公司明确约定“分包人必须对本单位员工的安全负责，如因分包人采取的安全措施不当或违反有关安全操作规程、规定及本协议所列安全事项而造成的一切事故或对他人造成安全事故和财产损失的，均由分包人承担所造成的经济损失及法律责任”，故中国化学工程第十一建设有限公司对**的人身损害不应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照《2020年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》的相关标准及**的诉讼请求进行计算，**的住院伙食补助费为14100元（100元×141天）、营养费为59200元（100元×592天）、护理费为76765.37元（47330元÷365天×592天）、后续生活护理费为662620元（47330元×20年×70%）、误工费为130240元（220元×592天）、残疾赔偿金为536270元（38305元×20年×70%）、被扶养人**2的生活费为53176.2元（12661元×12年×70%÷2人）、被扶养人金某2的生活费为62038.9元（12661元×14年×70%÷2人）、被扶养人**4的生活费为17105.9元（24437元×2年×70%÷2人）、精神损害抚慰金为21000元（30000元×70%）。对于**及其陪护人员由于**因客观原因不能住院治疗实际发生的伙食费，本院酌定为15000元。由于**请求的医疗费数额23407.54元、护理费数额76764.64元、后续护理费数额662613.70元低于本院认定的数额23437.25元、76765.37元、662620元，故应以**请求的数额予以赔偿。对于**提出的要求被告赔偿后续治疗用药费132130元的诉讼请求，因该费用尚未实际发生，且鉴定部门对后续治疗费没有作出明确的鉴定意见，故不予支持；对于**提出的要求被告支付工资11520元的诉讼请求，因与本案并非同一法律关系，故不予支持。安徽正源建筑工程有限公司通过**妻子王某1支付**的现金54800元，应予扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、对于原告**因本次事故发生的医疗费23407.54元、住院伙食补助费14100元、营养费59200元、护理费76764.64元、后续生活护理费662613.70元、误工费130240元、残疾赔偿金536270元、伙食费15000元、被扶养人生活费132321元、交通费7833元、住宿费8202元、精神损害抚慰金21000元、鉴定费6180元，共计人民币1693131.88元，由被告安徽正源建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后15日内赔偿原告**846565.94元（除去已支付的54800外，实际赔偿791765.94元）；不足部分由原告**自行承担。二、驳回原告**要求被告中国化学工程第十一建设有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9640元（原告已预交），由原告**负担4820元，由被告安徽正源建筑工程有限公司负担4820元。

原审法院宣判后，**、安徽正源建筑工程有限公司均不服，提出上诉。

**上诉的主要理由是：1.原审判决适用法律错误。原审法院（2019）内0928民初851号民事裁定书认定高建恒系因执行工作任务造成上诉人受伤，事故发生原因是被某安徽正源建筑工程有限公司、中国化学工程第十一建设有限公司不履行安全监管职责导致的，上诉人不存在过错，原审判决认定上诉人承担50%的责任，与裁定书认定的事实存在矛盾，显失公平；2.被某安徽正源建筑工程有限公司只有房屋建筑的资质，不具有承建工业工程的资质，属于违法分包。被某中国化学工程第十一建设有限公司未履行安全生产的监督管理职能，应当与安徽正源建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；3.上诉人需后续治疗费132130元，此药物是维持治疗的基本药物，另外还有上诉人的工资11520元已经发生，应当一并解决处理。综上，请求：1.撤销察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初851号民事判决2、3项，改判二被某承担全部责任；2.判令二被某赔偿上诉人1007321.84元；3.判令二被某承担上诉费。

针对**的上诉，安徽正源建筑工程有限公司在法定期间内未提出书面答辩意见。

安徽正源建筑工程有限公司上诉的主要理由是：1.被某**故意将事实真相隐瞒不向法庭陈述，导致本案出现错误的判决。高某是上诉人工地的一个农民工，没有驾驶三轮车的执照，也不是工地专职驾驶三轮车的司机，驾驶该三轮车另外有专职司机，而且该三轮车没有牌照，只是在工地内部运送材料，不允许出外面行驶、载人。高某私自偷开出停放在工地上的三轮车下班回家，私自载乘被某，应当负主要责任；2.被某**是完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，造成其自身发生损伤，应承担一定的责任；3.所有的劳务工人，都是为被某中国化学工程第十一建设有限公司提供劳务，接受其指挥、管理，中国化学工程第十一建设有限公司还为被某**等人提供宿舍、发放工作服，以示其劳务工人的所属身份和企业。所以，即使承担责任也应当由被告中国化学工程第十一建设有限公司来承担。退一万步讲，答辩人只是给被告中国化学工程第十一建设有限公司派遣劳务，并不是分包建设工程，上诉人当时的劳务资质还没有审批完成。法律规定“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”可见，被某中国化学工程第十一建设有限公是承担责任的主体，起诉前调解时，该公司主动要以上诉人名义承担60万赔偿费用。4.上诉人垫付了420000元，应当予以扣除。综上，请求：1.撤销察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初851号民事判决；2.改判高某与**承担同等责任，中国化学工程第十一建设有限公司承担高某的连带赔偿责任或判令中国化学工程第十一建设有限公司承担**放弃的应当由高某承担责任之外的赔偿责任，上诉人不承担责任；或者发回重审；3。一。二审诉讼费由被某承担。

安徽正源建筑工程有限公司在二审诉讼期间变更上诉请求为：1.撤销察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初851号民事判决；2.改判高某与**承担同等责任，上诉人不承担责任；或者发回重审；3.上诉人支付的42万元医药费应由高某和被某共同承担；4。一。二审诉讼费由被某承担。

针对安徽正源建筑工程有限公司的上诉，**在法定期间内未提出书面答辩意见。

被某中国化学工程第十一建设有限公司在法定期间内未提出书面答辩意见。

本院经审理查明事实与原审法院审理查明事实一致，本院予以确认。另查明，**在二审庭审时提供以下证据：证据一、（2019）内0928民初851号民事裁定书；拟证实：高某驾驶的三轮车为被某公司所有，用于接送工人上下班，高某的驾驶行为是执行工作任务致**受伤，**无责任。经审查，该组证据不属于二审新证据，本院不予采信。证据二、察哈尔右翼后旗人力资源和社会保障局《不予认定工伤决定书》《询问笔录》、邱振辉的绘图见证、被某的委托书、协助函、乌兰察布市中心医院关于**的外伤说明；拟证实：**乘坐被某公司用于接送工人上下班的三轮车受伤，**不应承担责任。经审查，该组证据不属于二审新证据，本院不予采信。中国化学工程第十一建设有限公司在二审庭审时提供一组证据：记-内蒙-蒙东字14、63、67号《记账凭证》《2018年7月份建安工程结算书》《建安工程结算书》；拟证实：属于合法分包，分包的是附属工程，与安徽正源建筑工程有限公司之间不属于劳务派遣关系。经审查，记-内蒙-蒙东字14、63、67号《记账凭证》不属于二审新证据，本院不予采信；对《2018年7月份建安工程结算书》本院予以采信。但该份证据只能证明中国化学工程第十一建设有限公司与安徽正源建筑工程有限公司就“乌兰察布市珂玛年产3000tNVP工程项目”中“土建清包工程”部分进行过结算，不能实现其举证目的。

本院认为，一、关于本案的定性问题。案涉事故发生后，**于2019年6月10日向察哈尔右翼后旗人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年7月31日，察哈尔右翼后旗人力资源和社会保障局作出后人社字（2019）211号《不予认定工伤决定书》，决定不予认定为工伤，**无法通过劳动法律关系主张工伤保险补偿，后**以提供劳务者受害责任纠纷为由提起民事诉讼，依劳务雇佣法律关系主张权利，对此，各方当事人均未提出异议。故原审判决在本案定性及案由确定上并无不当，本院予以确认。二、关于安徽正源建筑工程有限公司的责任承担问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，自2018年4月底开始，**就在安徽正源建筑工程有限公司从中国化学工程第十一建设有限公司处承包的的位××旗新建工程工地从事建筑等工作，一直持续到2018年8月7日事故发生之日，应当认定双方形成事实上的雇佣劳务关系，且已实际履行；**虽然是在乘坐安徽正源建筑工程有限公司雇佣人员高某驾驶的三轮车返回宿舍途中，因三轮车侧翻受伤致残，但受伤过程从表现形式上看与履行职务存在一定的内在联系，可以认定**是在从事雇佣活动中遭受人身损害。原审判决安徽正源建筑工程有限公司承担雇主赔偿责任是正确的，本院予以确认，安徽正源建筑工程有限公司的该项上诉理由不能成立。三、关于中国化学工程第十一建设有限公司的责任承担问题。首先，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包、分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中国化学工程第十一建设有限公司与安徽正源建筑工程有限公司签订《乌兰察布市柯玛年产3000tNVP项目施工（土建）专业劳务分包合同》（下称《分包合同》），合同名称中虽有“劳务分包”的表述，但合同约定的工程范围是厂房、设备框架、设备基础及其附属工程，工程内容为混凝土工程、模板工程、钢筋工程、脚手架工程、土石方工程、室内楼地面工程等。故上述合同实质上是工业项目建设施工分包合同，而非单纯的劳务分包合同，分包人须具有相应的工业建筑工程施工资质，并具备相应的安全生产条件。而安徽正源建筑工程有限公司的经营范围中没有工业工程建设项目的施工核准范围，故中国化学工程第十一建设有限公司存在对分包人施工资质、安全生产条件审查不严的过错。其次，《分包合同》附件5《HSE协议书》（下称《协议》）中对承包人和分包人的安全生产责任均有约定，原审判决对分包人的安全生产责任进行了表述，在此不在赘述，但《协议》也对承包人的安全生产监管责任进行了约定，即承包人应对分包人自带机具、设备、安全防护用品及员工的安全行为负有日常监督检查的责任和义务，不能因分包人采取的安全措施不当而免除承包人的安全生产监督管理责任。故中国化学工程第十一建设有限公司存在履行安全生产监督管理责任不到位的过错。综上，原审判决在本案部分赔偿义务主体的确定上适用法律错误，上诉人**的该项上诉理由成立，中国化学工程第十一建设有限公司应与安徽正源建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。四、关于本案赔偿责任比例的划定问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，**未尽到必要的安全注意义务，存在重大过失，可以减轻安徽正源建筑工程有限公司的赔偿责任。但原审判决在赔偿责任比例的划定上，加重了雇员安全注意义务程度，明显失当，应当予以调整，上诉人**的该项上诉理由成立。本院综合考虑事故成因中比较原因力的大小及过错程度，确定安徽正源建筑工程有限公司承担70%的赔偿责任，**自身承担30%的赔偿责任。五、关于本案赔偿数额的确定问题。首先，关于后续治疗费的给付问题。对于后续治疗费的处理原则是既可以待实际发生后另行主张，也可以在能够确定数额的前提下，一并予以处理。原审判决以后续治疗费用未实际发生、鉴定部门未作出明确鉴定意见为由，对后续治疗费不予支持，并无不当，本院予以确认，上诉人**的该项上诉不能成立。其次，关于安徽正源建筑工程有限公司已支付的42万元医药费是否应当予以扣减的问题。**在一审起诉时，并未对安徽正源建筑工程有限公司垫付的42万元医药费进行主张，安徽正源建筑工程有限公司也未提起反诉，原审判决未予扣减并无不当，双方可另行主张。上诉人安徽正源建筑工程有限公司的该项上诉理由不能成立。故原审判决在赔偿项目、标准、数额的确定上，依据充分，本院予以确认；综上，原审判决在赔偿义务主体、赔偿责任比例确定上，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初851号民事判决第3项。即3、驳回原告**的其他诉讼请求；

二、撤销察哈尔右翼后旗人民法院（2019）内0928民初851号民事判决第1、2项。即1、对于原告**因本次事故发生的医疗费23407.54元、住院伙食补助费14100元、营养费59200元、护理费76764.64元、后续生活护理费662613.70元、误工费130240元、残疾赔偿金536270元、伙食费15000元、被扶养人生活费132321元、交通费7833元、住宿费8202元、精神损害抚慰金21000元、鉴定费6180元，共计人民币1693131.88元，由被告安徽正源建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后15日内赔偿原告**846565.94元（除去已支付的54800外，实际赔偿791765.94元）；不足部分由原告**自行承担。2.驳回原告**要求被告中国化学工程第十一建设有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；

三、安徽正源建筑工程有限公司赔偿**医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续生活护理费、误工费、残疾赔偿金、伙食费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币1130392.31（已扣除支付的54800元）。中国化学工程第十一建设有限公司与安徽正源建筑工程有限公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。

上述给付款项待本判决书发生法律效力后15日内履行完毕。

一审案件受理费收取维持，二审案件受理费13866元，由上诉人安徽正源建筑工程有限公司负担11718元，由上诉人**负担2148元。

本判决为终审判决。

审判长　周　原

审判员　王雪峰

审判员　孙维钦

二〇二〇年十二月三十日

书记员　李嘉楠

附：本判决书引用法律条文。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：2.原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”