湖北宝谷生态农业有限公司、谷城县恒兴建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）鄂民申754号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北宝谷生态农业有限公司，住所地湖北省谷城县茨河镇后庄。

法定代表人：郑先泽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：欧兵成，湖北黄鹤律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谷城县恒兴建筑安装有限责任公司，住所地湖北省谷城县城关镇双雄路公建**。

法定代表人：王志安，该公司总经理。

再审申请人湖北宝谷生态农业有限公司（以下简称宝谷公司）因与被申请人谷城县恒兴建筑安装有限责任公司（以下简称恒兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民终2147号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

宝谷公司申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实依据不足。二审判决认定事实的主要证据是由湖北大信正则工程项目管理有限公司出具的《建筑工程造价咨询报告书》，该鉴定结论明显不当，其认定的工程现状与工程量均与实际情况不相符合。1.该鉴定结论认定“1栋办公楼”全部完工与实际工程现状不相符合，直至今天该办公楼并没有全部完工，仍有73231.08元的工程量没有完成。2.该鉴定结论认定的“1栋办公楼”的面积为803.21平方米也与实际工程现状不相符合。据现场勘查，该办公楼的面积为721.9平方米，面积相差81.31平方米。3.该鉴定结论对于三栋别墅未完成的工程量折合款项为120136.55元，与申请人委托的湖北大鹏工程咨询有限公司做出的三栋别墅未完工的价款392982.46元相差272845.906元。4.在基本事实没有查清的情况下，以“暂按”、“待确定”等模糊字样出具鉴定结论，违反了鉴定忠于事实、实事求是的基本原则。（二）原鉴定程序严重违法，原鉴定剥夺了申请人对于鉴定过程的参与权及进行陈述和申辩的权利。在原鉴定过程中，申请人没有得到鉴定机构及一审法院的通知。请求依法再审。

本院经审查认为：恒兴公司与宝谷公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，所建设的办公楼及别墅均系永久性建筑，使用的土地均为农用地，依法应当办理农用地转用审批手续但未办理，尚未取得建设工程规划许可审批手续或者经主管部门批准建设的相应证据，违反法律和行政法规的强制性规定，二审法院认定该合同无效正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宝谷公司项目负责人谢德有已经代表宝谷公司与恒兴公司项目经理章文化、设计负责人对办公楼及1、2、3号别墅地基基础结构和主体结构部分进行了竣工验收，共同签字确认工程实体质量验收合格，故恒兴公司有权参照合同约定要求宝谷公司支付相应工程价款。恒兴公司与宝谷公司约定了一次性包死总价为2323820元，因工程未完工，已完工程量和相应的工程价款需要通过专门的鉴定机构鉴定。湖北大信正则工程项目管理有限公司接受法院委托后作出鄂大信正则基鉴字［2017］002号《建设工程造价咨询报告书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，该报告书采取参照合同约定的一次性包死总价的计价方法结算工程价款，计算已完成工程总价为2038199.30元，扣减已经支付的工程款706338.40元，尚欠工程款1331860.90元，符合合同约定和法律规定。该建设工程鉴定程序合法，宝谷公司是否进行陈述和申辩不影响鉴定结论，该申请再审的理由不能成立。

综上，宝谷公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回湖北宝谷生态农业有限公司的再审申请。

审判长　周 宜 雄

审判员　马 文 艳

审判员　杨　　艳

二〇一八年四月十八日

书记员　李肖慧子