湖北宝谷生态农业有限公司、谷城县恒兴建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂06民终2147号

上诉人（原审被告）：湖北宝谷生态农业有限公司，住所地：谷城县茨河镇后庄。

法定代表人：郑先泽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马修家，湖北马奔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谷城县恒兴建筑安装有限责任公司，住所地：谷城县城关镇双雄路公建2号。

法定代表人：王志安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈胜，湖北思扬律师事务所律师。

上诉人湖北宝谷生态农业有限公司（以下简称宝谷公司）因与被上诉人谷城县恒兴建筑安装有限责任公司（以下简称恒兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院(2016)鄂0625民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝谷公司的委托诉讼代理人马修家、被上诉人恒兴公司的委托诉讼代理人陈胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝谷公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定双方签订的建筑工程施工合同无效，属事实认定不清，适用法律错误。二、原审判决上诉人支付被上诉人工程款没有事实和法律依据。被上诉人并未依约按期完成施工工程，双方未依约进行工程竣工验收，湖北大信正则工程项目管理有限公司（以下简称大信正则公司）出具的[2017]002号《建设工程造价咨询报告书》不具有合法性、客观性，原判以该咨询报告书“咨询结论”为依据，认定已完成工程总价和未完成工程总价错误。三、原审程序违法。在举证期满后，准许被上诉人数次增加、变更诉讼请求违法；在举证期满后，准许被上诉人鉴定申请违法；法院指定鉴定违法；原审法院在上诉人未在场的情况下现场勘验，程序违法。

恒兴公司辩称，双方签订的建筑工程施工合同违反效力性规定，上诉人应该支付已完工程价款。上诉人没有证据证明工程造价咨询报告书违反鉴定规则，且在一审中未提出重新鉴定，一审采信该报告书并无不当。一审审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

恒兴公司一审诉讼请求：被告立即偿付所欠工程款1723820元；赔偿给原告造成的损失；承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定：2013年8月20日，宝谷公司与谷城县茨河镇后庄村民委员会签订了一份《谷城县招商引资合同》，约定由宝谷公司租赁谷城县茨河镇后庄村民委员会的土地从事生态农业园项目建设。合同签订后，宝谷公司遂租赁了谷城县茨河镇后庄村民委员会的土地用于生态农业园项目建设。2014年12月17日，宝谷公司为发包方，恒兴公司为承包方，双方签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，约定由恒兴公司对宝谷公司在谷城县茨河镇后庄村民委员会租赁的土地上承包建设办公楼、别墅等永久性建筑设施，承包方式为包工包料，一次性包死总价为2323820元等。合同签订后，恒兴公司遂按合同约定进行了施工建设。2015年1月15日，办公楼及1、2、3号别墅地基基础结构部分完工并经恒兴公司项目经理章文化、宝谷公司项目负责人谢德有和设计负责人共同签字确认工程实体质量验收合格。当年4月26日，办公楼及1、2、3号别墅主体结构部分完工并经恒兴公司项目经理章文化、宝谷公司项目负责人谢德有和设计负责人共同签字确认工程实体质量验收合格。2014年12月24日，2015年1月23日，2015年4月10日，恒兴公司项目经理章文化与宝谷公司项目负责人谢德有对建设工程相应工程量进行了签字确认。宝谷公司向恒兴公司支付工程款：2015年2月16日3400元、2015年3月23日60900元、2015年4月29日200000元、2015年4月30日9038.40元、2015年8月11日200000元、2015年10月10日3000元、2015年11月3日20000元、2015年11月13日20000元、2015年12月16日30000元、2016年1月15日10000元、2016年2月5日100000元、2016年2月5日50000元，合计706338.40元。2015年12月7日，恒兴公司项目经理章文化向宝谷公司法定代表人郑先泽发出手机短信，要求宝谷公司给付工程款。2015年12月9日，恒兴公司向宝谷公司发出《拨款申请》，要求宝谷公司给付工程款。2016年2月1日至6月7日期间，恒兴公司项目经理章文化又多次向宝谷公司法定代表人郑先泽发出手机短信，要求宝谷公司给付工程款。2017年3月13日，大信正则公司作出的鄂大信正则基鉴字［2017］002号《建设工程造价咨询报告书》，以现行计价方式计算已完成工程总价为2261809.35元；以现行计价方式计算未完成工程总价为123311.26元；以合同价方式计算已完成工程总价为2038199.30元；以合同价方式计算未完成工程总价为120136.55元。恒兴公司因委托案涉建设工程造价鉴定而支付鉴定费23000元。

一审法院认为，恒兴公司与宝谷公司签订的《湖北省建设工程施工合同》虽系双方的真实意思表示，且宝谷公司与谷城县茨河镇后庄村民委员会还签订了《谷城县招商引资合同》，约定由宝谷公司租赁谷城县茨河镇后庄村民委员会的土地从事生态农业园项目建设，但根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，也应当依法办理农用地转用审批手续。宝谷公司建设的办公楼及别墅均系永久性建筑，所占用土地，均为农用地，而《湖北省企业投资项目备案证》并非建设用地审批手续，也不能替代农用地转用审批手续。即便按《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》精神，也不能得出宝谷公司已依法取得了合法用地手续的结论。最高人民法院在《2015年全国民事审判工作会议纪要》第42条中进一步强调：“就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。”至本案一审法庭辩论终结前，宝谷公司并未向法庭提交其已经取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的相应证据。综上，宝谷公司在未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等合法建设规划及用地手续的情况下，其与恒兴公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，因其内容违反法律和行政法规的强制性规定，为无效合同。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，恒兴公司虽未与宝谷公司对整个建设工程进行竣工验收，但宝谷公司项目负责人谢德有已经代表宝谷公司与恒兴公司项目经理章文化、和设计负责人对办公楼及1、2、3号别墅地基基础结构和主体结构部分进行了竣工验收，共同签字确认工程实体质量验收合格。故恒兴公司有权参照合同约定要求宝谷公司支付相应工程价款。恒兴公司与宝谷公司约定了一次性包死总价为2323820元的计价方法，因案涉建设工程为未完工程，已完工工程量和相应的工程价款需要通过专门的机构鉴定得出。大信正则公司接受一审法院委托后作出的鄂大信正则基鉴字［2017］002号《建设工程造价咨询报告书》提出了以现行计价方法计算和以合同价方法计算两种计价方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，恒兴公司与宝谷公司之间应参照合同约定的一次性包死总价的计价方法结算工程价款，而不应以现行计价方法结算工程价款。恒兴公司提出的以现行计价方法结算工程价款的主张与上述规定相悖，故对此诉讼请求一审法院不予支持。大信正则公司以合同价方法计算的已完成工程总价为2038199.30元，扣减宝谷公司已经向恒兴公司支付的工程款706338.40元，宝谷公司尚欠恒兴公司工程款1331860.90元。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，宝谷公司因未取得合法建设规划及用地手续而导致与恒兴公司签订的合同无效，其虽然存在相应的过错，但恒兴公司作为专门从事建筑安装工程的承包人，其在与宝谷公司签订建设工程施工合同时，对宝谷公司是否取得合法建设规划及用地手续未予必要的审查，正是其怠于这种必要的审查，才导致合同的最终签订。因此，恒兴公司对合同的无效也存在相应的过错。合同无效双方均有过错，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然对垫资利息、欠付工程价款利息作出了相应规定，但这些规定均为合同有效情形下的规定，恒兴公司与宝谷公司之间的合同为无效合同，且恒兴公司也存在相应过错责任，其请求支付利息损失的主张缺乏法律依据，故一审法院不予支持。案涉建设工程因未取得合法的建设规划、用地手续而无证建设属不法建设。恒兴公司请求拍卖案涉建设工程并就该拍卖款享有优先受偿权应以案涉建设工程为合法建设工程且能够依法拍卖为前提，否则存有借司法拍卖使不法建设合法化的嫌疑。故对该请求一审法院不予支持。恒兴公司因委托案涉建设工程造价鉴定而支付鉴定费23000元系其必要的合理开支，属其财产损失，对此，双方均有过错，应予均担，即各自承担11500元。

被告宝谷公司的抗辩主张不能成立，对此，一审法院不予采纳。

综上所述，对恒兴公司要求确认其与宝谷公司于2014年12月17日签订的《湖北省建设工程施工合同》无效的诉讼请求，一审法院予以支持；对恒兴公司要求确认其与宝谷公司支付余欠工程款1331860.90元的诉讼请求，一审法院予以支持；对恒兴公司要求宝谷公司赔偿鉴定费损失11500元的诉讼请求，一审法院予以支持；对恒兴公司超出上述诉讼请求外的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第五十九条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款规定，判决：一、确认原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司与被告湖北宝谷生态农业有限公司于2014年12月17日签订的《湖北省建设工程施工合同》无效；二、被告湖北宝谷生态农业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司支付余欠工程款1331860.90元；三、被告湖北宝谷生态农业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司赔偿鉴定费损失11500元；四、驳回原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10864元，由原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司负担3538元，由被告湖北宝谷生态农业有限公司负担9130元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案所涉工程尚未取得建设工程规划许可证，上诉人宝谷公司与被上诉人恒兴公司签订的《湖北省建设工程施工合同》违反法律和行政法规的效力性强制性规定，为无效合同。上诉人宝谷公司称原判认定上述建设工程施工合同无效，属事实认定不清，适用法律错误，理由不能成立。大信正则公司对本案所涉已完工程和未完工程进行价款鉴定，并出具鄂大信正则基鉴字[2017]002号《建设工程造价咨询报告书》，一审法院委托鉴定程序合法，上诉人宝谷公司称该报告书不具有合法性、客观性，一审法院准许被上诉人恒兴公司鉴定申请程序违法，一审法院指定鉴定违法，原审判决上诉人宝谷公司支付相应工程款没有事实和法律依据，因无相应事实依据，理由不能成立。上诉人宝谷公司主张原判以该咨询报告书为依据，认定已完成工程价款和未完成工程价款错误，本院不予支持。上诉人宝谷公司称原一审法院在本案审理过程中，在举证期满后，准许被上诉人恒兴公司增加、变更诉讼请求，一审法院在上诉人宝谷公司未在场的情况下进行现场勘验，程序违法，因无相应法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人宝谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21049.15元，由上诉人湖北宝谷生态农业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王淑青

审判员　　杨　文

审判员　　陈瑞芳

二〇一七年十月十九日

书记员　　张诗怡