***、湖北嘉德建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终1955号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年6月8日出生，汉族，个体工商户，住襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：钟明彬，谷城县城关镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖北嘉德建设有限公司，住所地谷城县城关镇康乐西路中天兰庭小区院内。

法定代表人：张远凌，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年12月10日出生，汉族，农村居民，住谷城县。

委托诉讼代理人：程东海，湖北谷伯律师事务所律师。

上诉人李贵荣因与被上诉人湖北嘉德建设有限公司（以下简称嘉德公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2018）鄂0625民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

李贵荣上诉请求：1.请求撤销谷城县人民法院（2018）鄂0625民初1755号民事判决的第二项，改判二被上诉人连带赔偿已施工与图纸不符部分的损失87467.63元、工程造价咨询费31000元，返还已经支付实际未施工部分工程款（或者从工程款中扣除）642777.97元。2.本案一二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审采信来源不合法的刘某的证言没有法律依据。二、上诉人根本没有与设计单位沟通对建施、结施图进行变更，也从来没有与被上诉人协商过对施工过程中的建施、结施图进行变更。三、一审不根据双方的合同约定，错误推断把整改函理解成协商一致变更图纸设计的协议，推翻了上诉人与被上诉人合同约定的施工范围,把实际未施工的损失及已施工与图纸不符的损失，强加给了上诉人自己承担。四、被上诉人至今没有向上诉人完全交付工程，也没有办理竣工验收。虽未经过竣工验收，但被上诉人同意上诉人使用，不属于擅自使用。

***辩称，上诉人的上诉理由不能成立。***作为实际施工人，完成了工程，并且将工程交付上诉人使用，双方也对工程款进行了结算。整改函是本案焦点，其他观点没有证据证实，不是本案审理范畴。

嘉德公司辩称，本工程实际施工人是***，我公司不应承担因工程所产生的任何后果。***与***之间的任何关于工程的协商及处理，答辩人均不知情，更没有签字确认。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告未完成工程部分和施工不符合图纸设计部分的工程造价依鉴定报告结论为926342.02元，原告垫付水电费及材料款65278元，抵付工程款后，二被告应返还原告已付工程款381025.52元；2、判令被告按照国家相关法律及规范要求提供该工程完整的施工资料；3、本案系被告单方违约导致合同无法履行，由此产生的诉讼费用全部由二被告承担，并承担鉴定费21000元。庭审过程中，***变更诉讼请求为：因二被告未按照合同约定施工，经鉴定“***综合楼”设计图纸有实际未施工部分的造价为642777.97元，已施工与图纸不符的差价87467.63元，需整改工程造价60435.26元，该三部分共计790680.86元，应由被告予以赔付。因原告尚欠被告工程款545172元，两相折抵后，被告应当返还原告245508.86元，并承担鉴定费3.1万元和诉讼费，放弃要求被告提供工程完整的施工资料的请求。

一审法院认定事实：2013年4月，被告***作为谷城县恒兴建筑安装有限责任公司（乙方）委托代理人与原告***（甲方）协商一致签订《工程建筑合同》。该合同约定：甲方将位于谷城县“***综合楼”工程交由乙方承包施工。工程内容为商混，建筑面积约5000㎡（以实际建筑面积为准）；承包方式为包工包料（所有材料均由甲方及监理部门同意后方可采购使用）；承包范围：1、设计图纸内容包括主体工程及图纸设计要求的室内外装修、各种门窗、外墙钢砖涂料、水、电、玻璃、阳台、楼梯、栏杆、避雷、保温、防水、阳台等全部工程，不包括电梯、桩基础；2、变更的工程（必须由甲方及监理部门签字认可后方能实施）；开、竣工日期从2013年5月1日至同年11月30日，合同工期总日历天数210天（因恶劣天气不可抗拒的原因工期顺延）；合同价款的计算为双方自愿达成以850元／㎡价格承建此房；支付方式为乙方本着自愿垫付的原则，此工程建到三层后，甲方付款500000元，四层后付款500000元，五、六、七层时各付款为不定期，主体工程完成后付款应达到70﹪，本工程验收合格后甲方付总价93﹪，剩余款在工程验收合格并交付满一年后全部付清；支付程序为甲方以现金方式付给乙方，乙方提供发票（收据）；甲乙双方的权利义务、违约责任、争议解决方式等。并约定本合同中涉及施工类条款参照国家工商总局工程施工合同通用条款执行。

合同签订后，***于2013年5月1日组织人员进入“***综合楼”场地施工，***安排谷城县聚秀街社区居民刘某入驻施工现场。施工过程中，双方协商将原图纸设计七层变更为九层。2013年12月21日，原告入住该综合楼1至2层。后双方在实际施工面积、工程结算等方面发生争议。2014年3月4日，***与***经协商一致签订《建筑工程合同补充协议书》，约定：1、双方就“***综合楼”（利百佳超市）八至九层主体面积争议双方暂时搁置，工程全部完工后据实结算；2、后续工程由甲方于2014年3月4日暂支付给乙方工程款50000元，乙方于2014年3月5日进场施工，工程经验收合格后甲方按实际面积依据双方签订的主合同约定的价款付款；3、验收工程时因建筑面积双方如有争议，按国家职能部门测算的实际面积据实结算（乙方施工期间，甲方聘请职能部门实地测算，费用由甲乙双方均担）。

协议签订后，被告***对“***综合楼”附属工程进行了施工。2014年10月20日，原告***向恒兴公司发出《关于谷城县“***综合楼”存在质量问题的督办函》，告知恒兴公司“***综合楼”工程共有二十五项存在问题需进行整改。恒兴公司未予回复。

同年10月24日，***与***在恒兴公司办公室签订《谷城县***综合楼相关工程质量事宜整改联系函》，主要内容：经甲乙双方多次协商，于2014年10月10日现场实际考察达成整改意见：一、施工单位整改项目：1、门窗设计采用断热铝合金6＋12A＋6中空玻璃；型材厚度要求为门结构型材壁厚≥2.0㎜，窗结构型材壁厚≥1.4㎜。现场施工窗型厚度不达标，玻璃为单玻，厚度等相关要求均未达标，存在重大安全隐患。整改方案为所有玻璃改为5㎜厚的钢化玻璃；2、屋顶女儿墙部分高度仅有600㎜，未按1600㎜高度施工，整改方案按设计要求不锈钢加高至1600㎜；3、屋顶防水卷材未压槽，未做保护层，电梯房屋顶未做防水处理。整改方案按防水要求处理；4、屋顶机房未做防雷，现场避雷带焊接方式未按要求施工。整改方案同意加链接；5、排烟道未出屋面。整改方案按要求整改出屋面60㎝；6、所有电线均未入户。整改方案电线入户内，不装分电盒；7、室内墙面未挂网，导致粉刷开裂。整改方案有裂缝的修复，公共部分保修两年；8、楼梯栏杆高度及栏杆间距未按要求施工。整改方案用不锈钢加高至要求90㎝，间距加密；9、室内部分，建筑垃圾未处理，室内地面未做到找平层。整改方案垃圾清收，细沙留到房间；10、厨房上下烟道未吊模浇混凝土。整改方案必须按要求吊模浇混凝土；11、卫生间未降板（卫生间屋面低于综合楼楼面3㎝），未做防水处理。整改方案做好防水处理，EP防水±0.00以上30㎝；12、飘窗护栏未按要求安装。整改方案按要求安装；13、阳台及公共走廊地漏未按要求安装。整改方案加地漏；14、所有管道未安装管卡固定。整改方案加固定；15、外墙砖施工严重不达标，现状已出现自然脱落状况，存在重大安全隐患。整改方案按要求修复、保修；16、1至9层公共走廊未铺设地砖。整改方案甲方购买地砖，乙方负责施工并承担工资价款；17、空调、冷凝水管排水未安装。整改方案做好排水管道安装；18、5至9楼电梯侧面小房间未安装门。整改方案：安装。以上整改项目费用均由乙方承担。二、建设单位协助事项：与设计单位沟通，将平面窗变更为移动窗；平屋面上人屋面变更为斜瓦面不上人；设计七层变更为九层；其他施工过程中建施、结施图改变的所有变更。该整改联系函经***、***签名确认。

当天，双方另签订《关于李贵荣综合楼支付工程款的补充协议》一式四份，主要内容：1、从签订协议即日起，乙方依据双方共同达成的书面工程整改协议实施工程整改项目。整改工程项目确保在2014年11月30日完成。2、甲方于2014年10月31日向乙方支付工程款10万元（最后抵偿工程款），从2014年11月起每月向乙方支付工程款5万元，在2014年农历年底前甲方付款应达到总工程款的93%。3、乙方在约定的期限内未完成整改项目工程或达不到整改质量要求，甲方有权聘用其他人员施工，工程款由甲方从乙方工程款中直接扣除。4、乙方从即日起，甲方允许乙方帮助销售房屋，销售价款可适当低于甲方出售房屋价格，销售房屋价款可抵偿乙方的工程款。***、***均在该补充协议上签名确认。

协议签订后，***按照约定对“***综合楼”进行整改修复。2015年4月25日，***向恒兴公司发出《关于终止***综合楼建筑工程合同函》。该函主要内容为：1、解除双方签订的《工程建筑合同》，恒兴公司承担违约责任；2、总承包费为5385450元（含质保金及履行合同中增加工程款50000元，见2014年7月17日协议），已付款4725000元；3、未完成部分工程19项未完善部分经核定工程款为565675.99元，应从总承包费中扣除；4、***垫付费用合计69420.35元，应从总工程款中扣除；5、恒兴公司项目经理***于2013年4月支付甲方保证金50000元。上述债权债务二至三项经核算甲方还应付恒兴公司75353.66元；6、恒兴公司提供该工程完整的施工资料；恒兴公司按此函件10日内对未完善的部分工程和上述账目予以确认并书面给予回复，如在上述合理期限内既不确认又不回复，视为恒兴公司对上述事实予以认可。被告恒兴公司及被告***未对该函作出回复，***于2015年5月12日提起诉讼。

2015年6月16日，原告***向被告***发出《关于工程结算书答复意见》表明：庙滩利百佳超市商住楼1至7层结算中有20项工程未完成，该20项工程的工程量应从结算书扣除，另8至9层单方提出按1132元／㎡计算没有任何依据。

2015年6月9日，***向一审法院申请对“***综合楼”未按照图纸施工的工程量造价进行司法鉴定，2016年3月8日，北京中瑞诚工程项目管理有限公司作出中瑞诚基字[2016]第026号未施工工程造价鉴定报告书，鉴定意见：“***综合楼”未施工工程造价为340908.87元。原告***向北京中瑞诚工程项目管理有限公司支付鉴定费10000元。2016年12月1日，***再次向一审法院提出鉴定申请，2017年5月5日，湖北大信正则工程项目有限公司作出鄂大信正则基鉴字[2017]007号建设工程造价咨询报告书，鉴定意见：“***综合楼”工程造价为828495.77元。***提出异议。2017年7月28日，湖北大信正则工程项目管理有限公司作出补充鉴定说明：“***综合楼”工程图纸设计安装铝合金窗的价值，鉴定造价为320518.30元。***支付鉴定费11000元。

2018年12月21日，***申请对《谷城县***综合楼相关工程质量事宜整改联系函》中双方约定的整改项目中未整改部分的工程造价进行鉴定。2019年5月9日，***以前期北京中瑞诚工程项目管理有限公司、湖北大信正则工程项目管理有限公司做出的结论鉴定标准不一致为由申请原鉴定作废进行重新鉴定。2019年7月15日，***再次以原鉴定标准不一致为由申请对“***综合楼”设计图纸有实际未施工部分、已施工与图纸不符部分进行补充鉴定。

2019年12月17日，湖北大信正则工程项目管理有限公司作出鄂大信正则基监字[2019]043号《建设工程造价咨询报告书》，经现场勘察，依据委托方提供的资料，套用2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2008年《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》及2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》，材料市场价参照谷城县工程信息价2013年5月，***综合楼设计图纸有实际未施工的造价642777.97元；已施工与图纸不符的差价87467.63元；需整改工程造价60435.26元。原告***支付工程造价咨询费10000元；

另查明，谷城县恒兴建筑安装有限责任公司于2017年10月变更名称为湖北嘉德建设有限公司。

一审法院认为，根据诉讼双方当事人诉讼请求、答辩意见及庭审质证意见,本案争议的焦点问题有三个:

一、“***综合楼”在施工过程中，是否存在设计变更问题？***提出在施工过程中，要求恒兴公司按照图纸设计的标准施工，***为实际施工人，对图纸设计没有任何变更。***提出施工过程中，经双方协商改变了图纸设计，且在发生争议后经过双方协商确定了需要整改的工程项目，并已全部整改。

对此，一审法院认为，首先，双方2014年4月签订的《工程建筑合同》中，第二条承包范围2明确“变更的工程（必须经甲方及监理部门签字认可方能实施）”，说明“***综合楼”可以在双方协商一致的情况下变更图纸设计。其次，2013年12月，甲方入住“***综合楼”后，经过双方现场实际考察，对相关工程质量事宜达成一致意见，于2014年10月24日签署了《谷城县***综合楼相关工程质量事宜整改联系函》，约定施工单位（***）对门窗、屋顶女儿墙、屋顶防水等十八个项目进行整改，同时约定建设单位（***）协助与设计单位沟通，将平面窗变更为移动窗；平屋面上人屋面变更为斜瓦面不上人；设计七层变更为九层；其他施工过程中建施、结施图改变的所有变更。建筑施工中，建筑施工图（建施图）为建筑总体大方向图样，侧重建筑物的细部尺寸、外观尺寸，各种构件的尺寸位置，建筑材料的选择；结构施工图（结施图）为建筑结构部位详细施工图样，侧重施工过程中结构材料的选用。双方约定施工过程中建施、结施图改变的所有变更由***与设计单位沟通；证人刘某也证实双方在施工过程中协商变更图纸设计的事实，故***关于施工过程中未变更施工图纸设计的辩论意见不能成立，其要求被告赔付设计图纸有实际未施工部分、已施工与图纸不符部分的经济损失的诉讼请求不能成立。

二、被告嘉德公司是否承担责任？

庭审查明，恒兴公司与***签订《工程建筑合同》后，该工程实际施工人系***。恒兴公司既未参与该工程项目的施工，也未参与工程结算，故能够认定***借用恒兴公司的资质签订了建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。故恒兴公司应当承担责任。谷城县恒兴建筑安装有限责任公司于2017年10月变更名称为湖北嘉德建设有限公司，其权利、义务依法由湖北嘉德建设有限公司予以承担，故嘉德公司应当承担责任。

三、关于鉴定标准问题。

***提出2019年043号造价咨询报告书是按照08定额标准鉴定，双方《建筑工程合同》约定合同价款为850元/平方米，故该造价咨询报告书不能采信。对此，一审法院认为，本案诉讼双方于2014年10月24日签署了《谷城县***综合楼相关工程质量事宜整改联系函》，确定***应当对“***综合楼”工程上的十八个项目进行整改。当日双方另签订了《关于李贵荣综合楼支付工程款的补充协议》，约定“乙方在约定的期限内未完成整改项目工程或达不到整改质量要求，甲方有权聘用其他人员施工，工程款由甲方从乙方工程款中直接扣除。”鄂大信正则基监字[2019]043号《建设工程造价咨询报告书》鉴定事项中需整改工程为分部分项工程；而850元/平方米是双方合同约定的造价，无分部分项具体内容及相应材料单价。因当事人双方对该部分尚未整改修复工程价款不能协商一致，该鉴定参照工程建设时期适用定额及相关材料信息价格进行造价鉴定并无不当。经现场勘查，***至今未对约定的整改项目完全进行整改，按照双方在《关于李贵荣综合楼支付工程款的补充协议》的约定，应当支付未整改项目的施工费用。该施工费用经湖北大信则工程项目管理有限公司按“08定额”确定为60435.26元，应当予以认定。

综上，一审法院认为，庭审中，嘉德公司、***均同意***变更诉讼请求，一审法院应当按照诉讼双方变更后的诉讼请求、答辩意见进行审理。本案双方当事人虽然均未要求对《工程建筑合同》的效力进行认定，但人民法院在审理合同纠纷案件时，应当依职权审查双方签订的合同效力。“***综合楼”实际施工人是***，庭审查明的事实能够认定***借用恒兴公司的资质签订了建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故本案双方当事人签订的《工程建筑合同》属无效合同。根据庭审中双方提供的证据，能够认定诉讼双方在签订《工程建筑合同》后，施工过程中对建筑施工图、结构施工图中的相关部分协商一致后进行了变更，确定由***对“***综合楼”工程中的十八个项目进行整改，故***要求嘉德公司、***给付鄂大信正则基鉴字[2019]043号《建设工程造价咨询报告书》中确定的设计图纸有实际未施工的造价642777.97元、已施工与图纸不符的差价87467.63元，一审法院不予支持。为了保证工程质量，双方协商一致签订了《谷城县***综合楼相关工程质量事宜整改联系函》，该函确定了***应当整改、修复的工程项目及标准，对双方具有约束力。***未按照约定履行全部整改、修复义务，导致工程质量不符合约定的标准，***要求***承担整改、修复费用，一审法院应予支持。该整改修复费用经鉴定为60435.26元，***应当承担，嘉德公司依法应当承担连带责任。因***对“***综合楼”实际施工建筑面积、***垫付的材料款等提出异议，且提出对双方的工程款结算问题另行主张权利，故一审法院对该部分不作评价，双方可在进行工程款结算时予以处理。***向一审法院提供中瑞诚基字〔2016〕第026号《未施工工程造价鉴定报告》、鄂大信正则基鉴字〔2017〕007号《建设工程造价咨询报告书》后，又以该两份鉴定报告鉴定标准不一致为由，申请该两份鉴定报告“作废”。在庭审过程中，当庭说明该两份鉴定报告合议庭可以“不采信”，故该两份鉴定报告鉴定费21000元由原告自行承担。鄂大信正则基鉴字[2019]043号《建设工程造价咨询报告书》证明的内容一审法院部分采信，其工程造价咨询费10000元由原、被告均担。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告***赔偿原告***“***综合楼需整改工程造价”60435.26元，承担工程造价咨询费5000元，合计65435.26元，于本判决生效后十日内付清。被告湖北嘉德建设有限公司承担连带责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11706.81元，原告***负担7270.93元，被告***、湖北嘉德建设有限公司负担4435.88元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，***借用原谷城县恒兴建筑安装有限责任公司的资质与***签订案涉《工程建筑合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该合同应属无效。本案二审争议的焦点问题是:案涉工程在施工过程中，是否存在设计变更问题，***要求***赔付设计图纸实际未施工部分、已施工与图纸不符部分的经济损失是否应予支持。从本案查明的事实来看，对于是否存在设计变更问题，双方当事人均未能提供双方协商一致的书面证据，因此应当结合双方在本案中提供的其他相关证据，综合审查予以认定。2014年10月20日,***向原谷城县恒兴建筑安装有限责任公司邮寄了《关于谷城县***综合楼存在质量问题的督办函》，在该督办函中，***提出了工程所存在质量问题，要求进行整改，但其并未提出设计变更的问题。而在此之前，***与***对工程建筑面积亦进行了确认，对设计变更的问题也未提出异议。在2014年10月24日，***与***经过协商，签订了《谷城县***综合楼相关工程质量事宜整改联系函》，双方最终确定了工程需要整改的项目，这表明，双方当事人对于工程存在的质量问题最终以联系函的形式进行了确定，应当视为双方除了对联系函中确定的需整改项目达成整改意见外，对其他施工工程均不再发生争议。从联系函的第二项约定内容看，建设单位协助事项中包括：“其他施工过程中建施、结施图改变的所有变更”，该内容表明施工过程中双方对变更施工设计图纸的事实都是清楚、明知的。联系函中明确了由***负责与设计单位进行沟通，这也表明***对施工中存在与图纸设计不符的事实是认可的。因此，一审结合双方达成的联系函，并结合相关证人证言，认定双方协商变更图纸设计的事实，同时驳回***要求赔付设计图纸有实际未施工部分、已施工与图纸不符部分的经济损失的诉讼请求，处理并无不当，本院予以支持。对于联系函中确定的整改项目，***未按照约定履行全部义务，应当承担相应的整改费用。综上，***上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，李贵荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7270.93元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏俊审判员严庭东审判员刘丹丹

二〇二〇年十二月八日

书记员　梅　　　　　 若　　　　　 璇