***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终4117号

上诉人（原审被告）：***，女，1973年6月8日出生，汉族，住襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：钟明彬，谷城县城关镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年12月10日出生，汉族，住谷城县。

委托诉讼代理人：程东海，湖北谷伯律师事务所律师。

原审第三人：湖北嘉德建设有限公司，住所地：谷城县城关镇康乐西路中天兰庭小区院内。

法定代表人：张远凌，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人湖北嘉德建设有限公司（以下简称嘉德公司）建设工程合同纠纷一案，不服谷城县人民法院（2020）鄂0625民初329号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发还重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认为上诉人与被上诉人之间对工程建筑面积进行了结算属认定事实错误，双方只是对面积进行了确认。二、上诉人起诉被上诉人要求整改修复的案件还没有结案，本案便急于裁判，可能会导致相互矛盾的判决，损害上诉人的合法权益，本案应以前案为依据，应当终止诉讼。三、一审法院认为被上诉人***已经交付工程且通过验收，属认定事实错误。本案工程质量明显存在质量瑕疵，工程不合格，合同是无效的，一审认定工程价款及利息的支付条件已经成就违反法律规定。四、一审法院适用法律不当，引用条文用错。五、一审没有对上诉人提出应扣减的工程款作出认定，才导致产生上诉人仍需支付工程款。六、被上诉人至今没有向上诉人完全交付工程，工程质量属不合格状态。七、上诉人在一审中请求开具工程款发票属于人民法院受案审理范围，一审法院未予评判显然不当。八、嘉德公司与***对工程质量的修复、赔偿及开具工程款发票等责任应当承担连带责任。

***答辩称：本案工程已于2013年12月21日交付使用，2014年7月17日对工程面积进行了结算确认，李贵荣起诉***案与本案没有因果关系，开具发票问题双方合同没有约定，属于税收行政管理范畴，不属本案审理范围。***是实际施工人，应当对***结算工程款。一审判决正确，应予维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付建筑工程价款663450元（并由被告承担逾期付款利息至清偿完毕之日）；2、判令被告向原告返还安全施工保证金50000元。

一审法院认定事实：2013年4月，原告***作为谷城县恒兴建筑安装有限责任公司（乙方）委托代理人与被告***（甲方）协商一致签订《工程建筑合同》。该合同约定：甲方将位于谷城县“***综合楼”工程交由乙方承包施工。工程内容为商混，建筑面积约5000㎡（以实际建筑面积为准）；承包方式为包工包料（所有材料均由甲方及监理部门同意后方可采购使用）；承包范围：1、设计图纸内容包括主体工程及图纸设计要求的室内外装修、各种门窗、外墙钢砖涂料、水、电、玻璃、阳台、楼梯、栏杆、避雷、保温、防水、阳台等全部工程，不包括电梯、桩基础；2、变更的工程（必须由甲方及监理部门签字认可后方能实施）；开、竣工日期从2013年5月1日至同年11月30日，合同工期总日历天数210天（因恶劣天气不可抗拒的原因工期顺延）；合同价款的计算为双方自愿达成以850元／㎡价格承建此房；支付方式为乙方本着自愿垫付的原则，此工程建到三层后，甲方付款500000元，四层后付款500000元，五、六、七层时各付款为不定期，主体工程完成后付款应达到70﹪，本工程验收合格后甲方付总价93﹪，剩余款在工程验收合格并交付满一年后全部付清；支付程序为甲方以现金方式付给乙方，乙方提供发票（收据）；甲乙双方的权利义务、违约责任、争议解决方式等。并约定本合同中涉及施工类条款参照国家工商总局工程施工合同通用条款执行。

合同签订后，***于2013年5月1日组织人员进入“***综合楼”场地施工，***安排谷城县聚秀街社区居民刘金合入驻施工现场。施工过程中，双方协商将原图纸设计七层变更为九层。2013年12月21日，被告入住该综合楼1至2层。后双方在实际施工面积、工程结算等方面发生争议。2014年3月4日，***与***经协商一致签订《建筑工程合同补充协议书》，约定：1、双方就“***综合楼”（利百佳超市）八至九层主体面积争议双方暂时搁置，工程全部完工后据实结算；2、后续工程由甲方于2014年3月4日暂支付给乙方工程款50000元，乙方于2014年3月5日进场施工，工程经验收合格后甲方按实际面积依据双方签订的主合同约定的价款付款；3、验收工程时因建筑面积双方如有争议，按国家职能部门测算的实际面积据实结算（乙方施工期间，甲方聘请职能部门实地测算，费用由甲乙双方均担）。

协议签订后，原告***对“***综合楼”附属工程进行了施工。2014年7月17日，***与***对工程建筑总面积进行了结算确认为6277.17平方米，按双方所签订的工程建筑合同中约定按每平米850元计价，***应向***支付的工程款为5335594.5元以及其他增加的部分工程款53000元，合计工程款5388594.5元，***先后实际向***支付工程款4725000元，余款663594.5元（***实际主张尚欠工程款为663450元）及50000元安全施工保证金未支付。

2014年10月24日，双方另签订《关于李贵荣综合楼支付工程款的补充协议》一式四份，主要内容：1、从签订协议即日起，乙方依据双方共同达成的书面工程整改协议实施工程整改项目。整改工程项目确保在2014年11月30日完成。2、甲方于2014年10月31日向乙方支付工程款10万元（最后抵偿工程款），从2014年11月起每月向乙方支付工程款5万元，在2014年农历年底前甲方付款应达到总工程款的93%。3、乙方在约定的期限内未完成整改项目工程或达不到整改质量要求，甲方有权聘用其他人员施工，工程款由甲方从乙方工程款中直接扣除。4、乙方从即日起，甲方允许乙方帮助销售房屋，销售价款可适当低于甲方出售房屋价格，销售房屋价款可抵偿乙方的工程款。***、***均在该补充协议上签名确认。

另查明，谷城县恒兴建筑安装有限责任公司于2017年10月变更名称为湖北嘉德建设有限公司。

一审法院认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”故本案中关于建筑施工的合同均应依法认定为无效。那么本案争议的焦点问题是：一、本案全部工程价款支付及工程质量保证金的返还的条件是否成就？二、本案工程价款、已付款项、剩余款项及相关利息应当如何认定？三、本案工程价款支付的义务应当如何承担？

关于双方争议的第一个问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条第二款第一项“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第二款有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未预定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本案争议工程已经于2013年12月21日实际交付原告占有使用，法定的工程价款及返还工程质量保证金支付条件已经成就，相关权利人可以要求付款义务人支付工程价款。

关于双方争议的第二个问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条第三款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，虽然本案相关合同依法认定为无效，但被告已经占有使用该建筑，依法应当认定为竣工验收完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方对于工程量进行了结算，那么参照合同约定支付工程价款及法定利息的请求于法有据，一审法院予以支持。

关于双方争议的第三个问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，现有证据能够证实原告系本案工程的实际施工人，且原告直接借用第三人的工程资质进行施工，不存在转包或者违法分包人的情形，而整个施工过程的付款节点均由被告直接向原告付款，故被告应当直接向原告支付各项法定的款项。

综上所述，本案工程价款及利息的支付条件已经成就，被告应当依法承担支付价款的义务。被告辩称的工程存在质量问题，部分款项被告进行了代付款项，相关款项应当抵扣的意见，其另行提起的诉讼中已经对该部分主张了权利，故不宜与本案混同处理，对被告的该辩称意见一审法院不予采纳。另关于***一起诉***另一案，二审尚未审理终结，要求中止本案审理的理由无法律依据，一审法院亦不予采纳。

依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二款、第二天、第十四条第三款、第十七条、第十八条第二款第一项、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第二款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起10日内支付所欠原告***工程款663450元，并以应付款663450元为基数从2020年3月25日按照银行同期贷款利率支付利息至清偿之日；二、被告***于本判决生效之日起10日内返还原告***工程质量保证金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10935元，由被告***负担。

二审中，当事人双方没有提交新证据。

本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

另查明，2015年4月25日，***给嘉德公司发函，要求对其垫付的（1）电费12126.15元，（2）水费1424.7元，（3）1-5楼进户主门（12套）14800元，（4）购地砖、楼梯踏步11722元，（5）楼梯踏步人工费8960元，（6）购钢筋套筒9235元，（7）购过丝机一台58**元，（8）铺踏步购水泥3吨1020元，（9）给瞎子维修厕所支出500元，（10）一、二楼公共通道2832.5元，（11）一楼卫生间地砖及厕所便池1000元，合计69420.35元从总工程款中扣除。本院审理中，***认可（1）（2）费用应由其负担，但称款其已支付给***；认可（6）（7）由其占有使用，购买时由李贵荣垫付，但称事后其已将款支付给李贵荣；对（4）认为按整改协议应由***负担；对（5）（10）***称是整改项目中铺砖费应由***负担，***对数额称不清楚，并称在另案中已经处理；对（3）***称系其付款购买，对（8）（9）（11）不予认可。

还查明，2014年10月24日，***与***签订《谷城县***综合楼相关工程质量事宜整改联系函》，双方约定：“16、1至9层公共走廊未铺设地砖。整改方案：***购买地砖，***负责施工并承担工资价款”

本院认为，***借用谷城县恒兴建筑安装有限责任公司的资质与***签订工程建筑合同，违反了法律禁止性规定，合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定支付工程价款。本案所涉工程未办理相关建设工程许可手续，工程完工后，双方虽未办理竣工验收手续，但***早已使用该房，并将一楼用于开办超市，本案工程应视为已竣工交付。***应当按合同约定支付工程款。故本院对***主张付款条件不成就的上诉请求不予认可。***因工程质量问题起诉***一案与本案虽有关联，但本案并不是要以前案为依据才能作出判决，***要求终止本案诉讼的请求不能成立。工程完工后，***与***于2014年7月17日对***施工的工程总面积进行了确认，应付工程款为5388594.5元。***提出应当扣减的项目，电费12126.15元、水费1424.7元系施工所用，应由***负担，钢筋套筒9235元、过丝机5800元由***占有使用，由***垫资购买，***虽称其已将上述款项支付给了***，但未提交证据证实，且***持有付款凭证，故本院确认上述款项应从工程款中予以扣减。购地砖、楼梯踏步11722元，系用于铺设1至9层公共走廊，***主张本案工程系包工包料，应由***负担。因双方在整改协议中明确约定地砖由***负责任购买，故对***要求扣减该部分的费用不予支持。但铺设地砖产生的人工费8960元+2832.5=11792.5元，按协议约定应由***负担。***提出该款在前案中已经处理，但因前案中是对未整改部分进行的鉴定，铺设地砖系已完成的整改项目，不应包括该部分，同时，铺砖施工人一审中出庭作证认可***向其支付了相应款项，故本院对***要求扣减铺砖费的请求予以支持。对***主张的1-5楼进户主门（12套）14800元，***不认可，***举出的证据系白条，本院对此不予认定。铺踏步购水泥、维修厕所、便池等费用因无证据证实，本院也不予认定。综上，扣除相应费用后，***应当支付***工程款5388594.5元-12126.15元-1424.7元-9235元、-5800元-11792.5元=5348216.15元。***已支付工程款4725000元，余款623216.15元应予支付。开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。因***在一审中并未提出反诉，其要求嘉德公司与***对开具工程款发票承担连带责任的上诉请求，本院不予审理。工程质量的修复、赔偿问题，***已提出另案诉讼，本案不予评判。

综上，***上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院适用法律正确，但认定事实存在错误，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持（2020）鄂0625民初329号民事判决第二项；

二、撤销（2020）鄂0625民初329号民事判决第一项；

三、***于本判决生效之日起10日内支付***工程款623216.15元，并自2020年3月25日起以623216.15元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付利息至款付清之日止；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10935元，由***负担9000元，***负担1935元；二审案件受理费10935元，由***负担9000元，***负担1935元。

本判决为终审判决。

审判长　　王淑青

审判员　　李　青

审判员　　陈瑞芳

二〇二〇年十二月十五日

法官助理袁小媛

书记员车国玉