江苏舜旭建设工程有限公司与某某、江苏鸿鹏置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终1001号

上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，统一社会信用代码91321281MA1MKMU5XK，住所地江苏省兴化市沙沟镇人民西路富民创业大楼201室。

法定代表人：王益驰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：严长俊，江苏楚豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月2日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：王家权，安徽冠楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江***置业有限公司，统一社会信用代码91321281MA1P8C200M，住所地江苏省兴化市永丰镇集镇昌合路北侧。

法定代表人：金水林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵拥军，兴化市昭阳法律服务所法律工作者。

上诉人江***建设工程有限公司（以下简称舜旭公司）因与被上诉人***、江***置业有限公司（以下简称鸿鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人舜旭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：1.一审判决上诉人舜旭公司给付被上诉人***剩余工程款274847.4元，缺乏事实及法律依据。双方签订的分包协议约定***承包金水家园1-7幢楼房外墙脚手架工程，***仅承包了1号楼、2号楼、4号楼外墙脚手架搭建工程。截止本案起诉时，上诉人已经向被上诉人支付工程款合计246300元。根据分包协议第九条约定，即“工程结束后……当甲方按协议支付完35%的工程款后，乙方必须按甲方的要求及时将所有的材料运出施工场地，否则甲方有权拒绝支付剩余的工程款”，本案发包方鸿鹏公司多次通知***，要求其将外墙脚手架拆除并将所有材料运出施工现场，但***至今未能全部拆除脚手架并运出施工现场，导致本案不具备再次付款条件。2.脚手架超期使用的责任在于被上诉人***，上诉人不应承担脚手架超期使用费用。被上诉人***的钢管是分批分次进场搭建的，由于受疫情防控需要，案涉1号楼、2号楼、4号楼建设工程于2020年春节前被当地政府责令停工，在此期间，上诉人及鸿鹏公司曾多次通知***拆除脚手架，但其一拖再拖，在一审起诉前都没有完全拆除。根据分包协议第十四条约定，钢管进场超过一年由双方协商解决，并另行签订书面补充协议，但双方至今都没有对是否超期以及超期使用费用如何计算的问题进行过约定或者协商，故一审判决脚手架超期使用费209929.59元，缺乏事实和法律依据。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.鸿鹏公司已确认1#B幢的脚手架于2019年11月底拆除，1#A幢的脚手架于2020年6月1日拆除，2#楼脚手架于2020年6月21日拆除，4#楼脚手架于2020年7月7日拆除，故案涉脚手架早已全部拆除完毕。2.脚手架超期使用的责任不在***，超期使用的受益人是上诉人和鸿鹏公司，故作为脚手架的使用人和受益者，理应支付超期使用费用。

被上诉人鸿鹏公司辩称，同意上诉人的上诉请求及依据的事实和理由。2019年年底前，案涉脚手架已经具备拆除的条件，且鸿鹏公司法定代表人微信通知过***，但其并未按照上诉人和鸿鹏公司的要求进行拆除，故意拖延造成相关损失，加之受疫情影响，又无法以书面形式通知***，同时案涉工地无法正常施工，鸿鹏公司直至2020年4月才收到政府的复工通知。因此，一审判决支持***主张的脚手架超期使用费用缺乏事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令舜旭公司、鸿鹏公司支付下欠工程款311147.4元；2.判令舜旭公司、鸿鹏公司以双方合同标准0.126元/天/平方计算脚手架工程超期费用直到根据舜旭公司、鸿鹏公司要求全部拆除为止（暂计算至2020年5月10日为274189元）；3.诉讼费用由舜旭公司、鸿鹏公司承担。

一审法院认定事实如下：

1.2018年7月25日，鸿鹏公司与舜旭公司签订建设工程施工合同一份，约定由鸿鹏公司将位于兴化市永丰镇丰盛路东侧、昌合公路北侧的金水家园1#-7#楼工程发包给舜旭公司施工，签约合同价为41664000元，合同价格形式为单价合同。该合同加盖舜旭公司、鸿鹏公司印章，并由公司时任法定代表人签字确认。

2.2018年9月10日，金祉名以江***建设工程有限公司永丰金水家园项目部的名义（甲方）与***（乙方）签订金水家园外架分包协议一份，约定：承包范围为位于兴化市永丰镇金水家园1-7幢楼房外墙脚手架的搭设及材料，木工搭设的室内钢管排架所需使用的各种型号钢管，各种规格的扣件、升降丝全部由乙方提供，搭设由木工负责；价格按建筑面积（图纸面积）通价46元/平方米计算；付款方式，主体工程封顶验收十五日内支付50%，外墙拆钢管架完成15日内支付20%，钢管清场三天内支付30%（春节前支付实际工作量的50%）；乙方必须按现场施工进度要求及时搭设，不得以任何理由而影响工程的进度，否则造成的经济损失由乙方负责，如果甲方没有按协议支付乙方的工程款，乙方有权停止施工，则停工损失由甲方负责；工程结束后，乙方将拆除的钢管、扣件及材料，应按甲方要求在指定的地方堆放整齐，当甲方按协议支付完35%的工程款后，乙方必须按甲方的要求及时将所有的材料运出施工场地，否则甲方有权拒绝支付剩余工程款；甲乙双方必须认真履行各自的责任和义务，切实维护工人的合法权益，如果甲方没有违背协议的前提下，而乙方没能支付工人工资，导致工人去地方政府上访，乙方将承担全部责任，如果导致由甲方代为乙方支付农民工工资的情况下，甲方有权在将来支付工程款中双倍扣除；工程工期为自钢管进场起一年之内，超过一年，甲乙双方协商解决，另行补充协议。该协议加盖了江***建设工程有限公司永丰金水家园项目部印章，并由金祉名、***签字。

3.2019年10月22日，金水家园小区1#楼B栋、2#楼、4#楼通过主体结构分部工程质量验收，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位均在验收报告上加盖印章。

4.2020年1月15日，姜席徐签字确认金水家园外脚手架建筑面积如下：1#A幢建筑面积1261.2㎡，1#B幢建筑面积2044.8㎡，2#房建筑面积3289.8㎡,4#房建筑面积4516.1㎡，1-4#房建筑面积总计11111.9㎡。

5.2020年6月19日，兴化市永丰镇劳服所出具证明一份，载明：今有永丰镇劳务所收到江***建设工程有限公司贰万伍仟叁佰元整（25300元），此款由我所代王加有发放给外架工罗先军民工工资，特此证明。该证明加盖了兴化市永丰镇劳动和社会保障服务所的印章。

6.2020年6月22日，兴化市永丰镇人民政府出具证明一份，载明：关于今年受疫情影响，我镇金水家园小区建设工程于2020年4月16日逐步开始复工。该证明加盖了兴化市永丰镇人民政府的印章，并由相关工作人员签字确认。

7.2020年6月23日，鸿鹏公司出具证明一份，自认至出具证明之日其已向舜旭公司支付工程款计1685万元整，合同备案价为4166.4万元，应欠舜旭公司2481.4万元最终以实际工程决算审计报表为准。该证明加盖了鸿鹏公司的印章。

8.根据***提供的中国建设银行个人账户收入交易明细，并结合***的陈述，***确认合计收到工程款236300元。

9.根据双方的陈述并结合舜旭公司提供的施工日志，1#楼脚手架的钢管自2018年9月13日分批进场，2018年9月24日的施工日志显示1#B幢一层木工搭排架，2018年10月7日的施工日志显示1#A栋搭排架，2018年11月13日的施工日志显示2#房一层木工搭排架，2018年11月23日的施工日志显示4#房木工搭排架（一层）。

10.2019年11月底，1#B幢的脚手架拆除；2020年6月1日，1#A幢的脚手架拆除；2020年6月21日，2#楼脚手架拆除；2020年7月7日，4#楼脚手架拆除。

11.舜旭公司认可金祉名系代表舜旭公司项目部与***签订了分包协议。另外，鸿鹏公司法定代表人金水林与金祉名系父子关系。

12.2019年10月14日，鸿鹏公司的法定代表人金水林发送微信信息给***，信息内容显示：“我现在的计划是一个月内门面房的外架全部拆除，二个月内所有外架全部拆除，至于你说的损失吗什么时候你过来我们协商解决，并不是什么大事……”2019年11月23日，金水林发送微信信息给原告，信息内容显示：“我能撑到什么时候一点把握没有，政策越来越紧，反正我是所有卖房的钱全都用在工地上……”***回复：“金总延期你怎么处理？工人再去政府都不好”。2019年12月26日，两人再次沟通。2020年1月22日，***再次与金水林进行沟通，根据信息内容显示系***向金水林催要款项。2020年5月26日，金水林发送微信信息给***，信息内容显示：“王总：尽快安排人把外墙钢管脚手架拆除，先拆一号楼A幢，接着拆4号楼和2号楼，因为一号楼A幢的门面房已经开始做地下管网了，架子不拆无法施工。场地也回填不了土方。”

13.2020年5月12日，兴化市永丰镇政府及永丰劳服所曾组织***及鸿鹏公司法定代表人金水林就涉案脚手架工程存在的争议进行协商，但***及金水林均未在会议记录上签字。

一审法院认为，***不具备脚手架工程承包资质，其与舜旭公司签订的分包协议违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***实际承包的工程范围为1#（包括A幢和B幢）、2#、4#楼脚手架，该施工范围的脚手架工程已完工并实际交付鸿鹏公司使用，故***可以参照其与舜旭公司的约定结算工程价款。根据***与舜旭公司签订的分包协议，价格按建筑面积（图纸面积）通价46元/平方米计算，而经舜旭公司确认的1-4#房建筑面积总计11111.9㎡，故***所承包的脚手架工程价款为11111.9㎡×46元/㎡=511147.4元。关于已付款的数额，虽然舜旭公司主张已付款金额为221000元+代付工人工资25300元=246300元，但关于其中争议的10000元，舜旭公司未能提供相应的书面证据佐证，而***确认收到236300元，故确认舜旭公司已付款金额为236300元。因此，舜旭公司尚欠***工程款274847.4元，此款已届履行期，故对于***要求舜旭公司支付该工程欠款的请求，依法予以支持。

关于脚手架超期使用的责任，根据***与舜旭公司签订的分包协议，双方约定的工程工期为自钢管进场起一年，超过一年，双方协商解决，但双方在脚手架实际使用超过一年后并未能够协商解决。舜旭公司主张其多次要求***拆除，但未能提供其向***发出拆除通知的证据，故对其该项抗辩不予采纳。同时，虽然鸿鹏公司的法定代表人金水林在2019年10月14日与***微信聊天时表述了其预备拆除脚手架的计划，但该聊天记录不能直接视为其向***发出了限期拆除的通知，而直到2020年5月26日即***提起本案诉讼之后，鸿鹏公司的法定代表人金水林才在其与***的微信聊天记录中表达了要求***尽快拆除的意思。至于鸿鹏公司抗辩称因疫情原因导致停工无法向***发出书面通知，而根据最高院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》，因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。因而，即便是因为疫情原因停工导致超期，也应由舜旭公司或者鸿鹏公司及时通知***，而舜旭公司、鸿鹏公司均未能举证其尽到及时通知义务，故对鸿鹏公司的该项主张亦不予认可。另外，根据分包协议的约定，舜旭公司应在主体工程封顶验收十五日内向***支付50%的工程款，但其付款并不符合该要求。综上，舜旭公司应对脚手架超期使用承担主要责任。另外，考虑到***在脚手架使用已超过一年后也应当积极与舜旭公司沟通，促进解决方案的达成，而不是放任损失的扩大，故***对脚手架超期使用也存在一定的过错。综合双方的过错程度，酌定对脚手架超期使用的费用由舜旭公司承担80%的责任，***承担20%的责任。至于脚手架超期使用的费用，***自愿放弃1#B幢的超期费用，系处分权利的行为，不侵害舜旭公司、鸿鹏公司的合法权利，予以照准。虽然舜旭公司、鸿鹏公司对***所主张的计算标准不予认可，但未能提供证据，因脚手架工程的内容为承包人提供钢管、配件等材料并进行搭设，因而相当于对钢管、配件等材料的整体租赁使用及相配套的人工搭设，***主张按照合同约定的46元/㎡计算每一天的使用费为0.126元/㎡/天并不违反交易习惯，对***所主张的标准依法予以采纳。根据各幢楼脚手架的进场时间、拆除时间，依法认定各幢楼超期费用如下表：

楼号

视为进场日

到期日

拆除日

超期天数

超期费用

1#A

2018.9.13

2019.9.13

2020.6.1

262天

41634.73元

2#

2018.11.13

2019.11.13

2020.6.21

221天

91607.77元

4#

2018.11.23

2019.11.23

2020.7.7

227天

129169.49元

总 计

262411.99元

该超期费用应由舜旭公司承担80%即209929.59元。至于鸿鹏公司的责任，因其欠付舜旭公司工程款的数额远大于舜旭公司应付***工程款及脚手架超期使用费的数额，故其应对舜旭公司的上述欠款向***承担连带付款责任。

一审判决：一、舜旭公司于判决生效之日起十日内给付***欠付工程款274847.4元及脚手架超期使用费209929.59元；二、鸿鹏公司对舜旭公司的上述付款义务向***承担连带付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9653元，由***负担1660元，舜旭公司负担7993元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：一、上诉人舜旭公司是否有权依据双方签订分包协议第九条的约定拒绝向被上诉人***支付剩余工程款274847.4元；二、本案脚手架超期使用的责任如何认定，上诉人舜旭公司应否需要承担相应的超期使用费。

关于争议焦点一，上诉人舜旭公司对一审判决认定的按照分包协议约定进场一年内脚手架工程的款项数额不持异议，仅主张本案符合分包协议第九条约定的拒绝支付剩余工程款的条件。本院认为，一方面，由于***不具备脚手架工程承包资质，其与舜旭公司签订的分包协议违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同，而无效合同自始不具有法律效力，对合同双方并无法律上的约束力，故舜旭公司以分包协议第九条的约定主张拒绝支付剩余工程款的理由不能成立，且本案之所以支持***主张的脚手架工程款，是因为虽然分包协议无效，但案涉建设工程经竣工验收合格，***可以依法请求参照合同约定支付相应的工程价款。另一方面，即便分包协议第九条的约定对双方具有法律上的约束力，但舜旭公司有权拒绝支付剩余工程款的前提是***必须按其要求及时将所有的材料运出施工场地，而其未能提供充分的证据证明其提出了相应的要求，且在2020年7月7日前，案涉工地上***搭建的脚手架已经全部拆除完毕。因此，上诉人舜旭公司主张依据分包协议第九条的约定拒绝向被上诉人***支付剩余工程款274847.4元，于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二，参照分包协议的约定，脚手架进场超过一年，由双方协商解决，但双方在脚手架实际使用超过一年后未能协商解决。事实上，脚手架因延期使用致使***无法及时收回，从而无法继续出租经营，势必造成***产生相应的损失，故***除可以参照合同约定结算工程款外，还有权参照合同约定向舜旭公司主张脚手架的超期使用费。虽然舜旭公司主张其与鸿鹏公司多次通知要求***拆除脚手架，但未能提供其向***多次发出拆除通知的证据，直到2020年5月26日，鸿鹏公司的法定代表人金水林才在其与***的微信聊天记录中表达了要求***尽快拆除的意思。通过鸿鹏公司的法定代表人金水林与***的前后微信聊天记录的内容来看，舜旭公司、鸿鹏公司显然可以随时与***进行沟通联系，故舜旭公司主张受疫情影响导致停工超期、无法向***发出书面通知的意见，也与事实不符，可见其对不能履行合同义务以及合同履行中的注意义务等未能举证证明已尽到及时通知义务。综合考虑本案的基本事实、双方的过错程度及客观损失等情况，一审判决认定舜旭公司应对脚手架超期使用承担主要责任，并酌定其对脚手架超期使用的费用承担80%的责任比例，并非明显不当。对于脚手架超期使用的费用计算问题，***主张按照合同约定的46元/㎡计算每一天的使用费为0.126元/㎡/天并不违反交易习惯，一审对此予以采纳，并根据各幢楼脚手架的进场时间、拆除时间，最终认定各幢楼相应的脚手架超期使用费用，亦具有事实和法律依据。

综上所述，上诉人舜旭公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9653元，由上诉人江***建设工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　刘艳生

审判员　　潘贻杰

审判员　　鲁兵兵

二〇二一年六月十五日

书记员　　蒋　琳