某某与某某、南京巅峰钢结构有限公司合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终6744号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年3月28日出生，汉族，户籍地南京市江宁区,现住南京市雨花台区。

委托诉讼代理人：周艳，江苏锦隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月21日出生，汉族，住南京市六合区。

被上诉人（原审第三人）：南京巅峰钢结构有限公司，住所地南京市六合区冶山镇内。

法定代表人：范国林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟永平，男，该公司执行经理。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人南京巅峰钢结构有限公司（以下简称巅峰公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的一审诉讼请求；判令***、巅峰公司承担本案上诉费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“就巅峰公司中标的玉桥国际公寓项目，巅峰公司同意***在该项目中帮忙，具体内容为代为联系工程队、代为结算、负责工地管理等事项，***不收取巅峰公司报酬”系事实认定错误。就案涉玉桥国际公寓装饰工程项目，***与巅峰公司之间是合作关系，且有过利润分成约定。只是目前双方就利润分成比例无法达成一致。***系为案涉玉桥国际公寓项目寻找施工方，从而找到***进行施工。但***从未以自己的名义与***订立合同，***找到***时即己向***披露案涉工程系巅峰公司承建而非***本人承建。二、一审法院适用法律错误。在案涉工程对外联系事宜中，***只是作为巅峰公司的代表，其行为代表的是巅峰公司，案涉施工合同的合同相对方亦为巅峰公司，责任应当由巅峰公司承担，***并非本案适格被告。

***辩称：***欠***的工程款应当支付。请求驳回上诉，维持原判。

巅峰公司辩称：***的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

***向一审法院起诉请求：判令***立即给付***工程款38594元及利息（自2017年1月1日到今天，按照年利率24%计算）。

一审法院认定事实：***从事工程施工业务，与***有多年业务往来。2016年6月，***向***称有玉桥国际公寓第22层至第26层房屋装修改造业务。双方一同到现场查看后，***同意接受该业务，双方未签订书面施工承包合同。***施工完毕后，双方一同对施工工程量进行清算，***认可工程款（含购材料）一共为50594元。***分别于2016年8月2日、8月29日、9月7日汇款给***5000元、5000元、2000元，余款未付。

玉桥国际公寓第22层至第26层五层房装修改造工程由巅峰公司于2016年7月12日中标，中标金额为116.59万元。巅峰公司与***存在业务合作关系。就巅峰公司中标的玉桥国际公寓项目，巅峰公司同意***在该项目中帮忙，具体内容为代为联系工程队、代为结算、负责工地管理等事项，***不收取巅峰公司报酬，双方未签订书面合同。2016年8月26日，巅峰公司的殷勇汇款给***300000元，摘要为“工程材料款”。巅峰公司称***确实从事了玉桥国际公寓第22层至第26层装修工程，但并没有直接与***签订施工合同，给付***的300000元中包括了***的工程款在内，***应与***进行结算。

双方就***应与何方进行工程款结算产生争议。***认为其与***发生的施工关系，***也给付了***部分工程款、生活费，***就应该找***结算工程款，与巅峰公司没有关系。***则认为与巅峰公司存在两种关系，一是与巅峰公司存在合伙关系，***负责联系工程队及施工，并在工程中垫付了部分工程款，工程完工后与巅峰公司进行利润分配，另一种为代表巅峰公司负责联系、安排工程队施工及工地管理，对外代表着巅峰公司，故***应该与巅峰公司结算工程款。巅峰公司则认为***系由***联系安排进场施工，巅峰公司已与***进行过结算，应该由***与***结算所欠工程款。***提供了由***签名的工程结算单，***予以认可。***提供了巅峰公司中标信息、巅峰公司与南京明斯特建筑材料有限公司签订的环氧地坪工程施工合同电子稿、***代巅峰公司与李朝鲜签订的施工工程协议书（复印件）、***与殷勇的微信聊天记录（截图）、南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初501、502号案件庭审笔录（复印件）。***表示上述证据与***无关，***只认***讨要工程款。巅峰公司认可中标信息及庭审笔录，也认可与南京明斯特建筑材料有限公司签订过施工合同，但否认***提供的合同的真实性，并否认合同中有“本工程甲方委派陈总（手机：13390…8348）为驻工地负责人联系有关工程事宜”字样。一审法院要求巅峰公司于二日内提供该合同原件，但巅峰公司至今未予提供。就***与李朝鲜签订的协议书，巅峰公司认可系***与李朝鲜签订，李朝鲜进行了施工，***没有给付工程款，该款后由巅峰公司支付。该协议书的抬头部分“甲方”为巅峰公司，落款处***所签的为“甲方代表人”。对微信聊天记录巅峰公司否认其真实性。该微信聊天记录中有“陈总，玉桥老金那边的量还出来了？如没有赶紧让他报过来”（***称为巅峰公司实际负责人殷勇发信）。***回信：“早就报给宋工了，他报的量比我们的清单多260多平方，宋工说会审核的”。经询问，巅峰公司称公司有一个姓宋的会计。巅峰公司提供了华夏银行电子回单及一份微信聊天记录。聊天记录中有：殷勇去信：“不是你想的那样，不是打电话让你过来拿钱的吗？该给的钱肯定会给你的，但是工程上发生的费用你也应该拿出来！”。巅峰公司解释“工程上发生的费用”为车旅费，买香烟的费用。***对该回单及微信聊天记录的真实性均不予认可，但认可收到巅峰公司给付***关于玉桥国际公寓项目工程款大约300000元。***则表示不清楚。根据***、***、巅峰公司提供的上述证据，结合相关陈述，一审法院认为，巅峰公司认可李朝鲜及南京明斯特建筑材料有限公司进行了玉桥国际公寓项目的施工，并直接支付了工程款，但一直未提供与南京明斯特建筑材料有限公司签订的施工合同原件，因此一审法院确认***持有的施工合同电子稿的真实性，通过上述两份合同及其他证据，可以反映巅峰公司系玉桥国际公寓项目的中标人，***系得到巅峰公司的授权与施工工程队伍签订合同。根据巅峰公司陈述，由于***与巅峰公司之间存在其他法律关系，巅峰公司则同意***到玉桥国际公寓项目上帮忙，具体内容为联系工程队、代为结算、代为管理，因此有些工程队的结算工作由***代为进行也属正常。***虽然没有直接与巅峰公司签订合同，但***的身份可以确定为巅峰公司的授权代表人，其所作出的意思表示代表巅峰公司，***和巅峰公司的关系符合委托关系的法律特征。***邀请***承担施工工作时，按***所说是向***告知过该工程系巅峰公司中标的，但未提供相关证据。按***所说***当时说该工程系其和一个朋友合伙所做的，就此也未能提供证据，但经***、***双方共同确认，双方在此前已合作过十多年，均为***找到***从事施工工作，由***给付工程款，因此***确有理由相信玉桥国际公寓装修工程与***有关。在延迟给付工程款情况发生后，***向***催要款项，至此***向***披露巅峰公司，在此种情形下，***可以选择作为委托人的巅峰公司或者作为受托人的***作为相对人主张权利。在本案审理中，***坚持选择***作为相对人主张权利。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。受托人因委托人的原因对巅峰公司不履行义务，受托人应当向巅峰公司披露委托人，巅峰公司因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利。根据本案已查明事实，***受巅峰公司委托在玉桥国际公寓项目中代巅峰公司寻找施工队伍、代为进行结算工作、代为进行工地管理等工作，其联系***到该项目施工系实施委托事务，但***未能提供证据证明在联系***施工时已向***告知该工程系巅峰公司中标项目，***只是受巅峰公司委托代为联系工程队，且在施工过程中，***直接给付过***部分工程款、生活费等，在工程款未结清情况下，***向***催要款项，***向***披露作为委托人的巅峰公司，***可以选择***作为相对方主张权利，本案中***坚持选择***作为相对人主张权利，一审法院予以支持。经核算，***目前尚有工程款38594元未结，***应予给付。由于双方未约定给付时间，***可自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率主张资金占用损失至实际给付之日止。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内给付***38594元及损失（自2018年2月26日至该款付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1190元，因适用简易程序减半收取595元，由***负担。

二审中，***提交其与巅峰公司钟永平2016年7月的微信聊天记录截图，以证明***在参与涉案工程之初，钟永平作为巅峰公司负责人直接安排***工作，对***的施工进行管理。***质证意见：该微信聊天记录并无***参加，***的工资、生活费都是由***发放，其不归钟永平管理，归***管理。巅峰公司质证意见：钟永平虽然在微信群中问过***关于油漆的事情，但并未对***的施工进行管理。

本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。***二审提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院认为，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，***受巅峰公司委托在玉桥国际公寓项目中代巅峰公司寻找施工队伍、代为进行结算工作、代为进行工地管理等工作，其联系***到该项目施工系实施委托事务。根据现有证据，***在联系***施工时并未告知***。该工程系巅峰公司中标项目，***只是受巅峰公司委托代为联系工程队；且在施工过程中，***直接给付过***部分工程款、生活费等。对于未结清的工程款，***选择***作为相对人主张权利，一审法院予以支持，并无不当。***关于其行为只是代表巅峰公司，案涉施工合同的合同相对方为巅峰公司，责任应当由巅峰公司承担，其并非本案适格被告的上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1190元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　白文虎

审判员　　龚　达

二〇一八年十月十九日

书记员　　陈晓君