***、甘肃伊建建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘29民终327号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年9月14日出生，汉族，农民，***化，住甘肃省和政县。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃伊建建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏州广河县。 法定代表人：**，该公司负责人。 委托诉讼代理人：**某，****律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人甘肃伊建建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服广河县人民法院（2022）甘2924民初886号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷，询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销甘肃省广河县人民法院作出的（2022）甘2924民初886号民事判决，将本案依法改判或发回重审。2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人虽未订立书面劳动合同，但仍然存在事实上的劳动关系，一审法院判决不予认定双方间存在劳动关系系适用法律错误。依据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“以下简称《通知》”第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中虽然上诉人与被上诉人间没有订立书面劳动，但上诉人按照被上诉人工作人员的安排，在其工地上上班，主要工作为被上诉人公司业务的组成部分高空作业，电焊工。在此期间，上诉人受被上诉人管理，受其支配，上诉人从被上诉人处赚取劳动报酬。其次，一审法院认定被上诉人将本应由其承建的工程分包给无建筑资质的自然人***，依据该《通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，因上诉人将工程违法分包给无建筑资质、无用工主体资格的案外人***，因其违法分包行为使得用工主体责任转移至被上诉人处。据此法律规定，被上诉人应当承担其用工主体责任，上诉人与被上诉人符合法律法规规定的主体资格，双方间劳动关系依法成立。二、被上诉人以合法形式掩盖其非法目的，致使上诉人作为劳动者的合法权益无法得到保障，一审判决对此事实不予认定，系认定事情不清，请求二审法院依法查明。上诉人在被上诉人工地上施工期间，作为***班组的一员，受被上诉人管理。此外，被上诉人给***班组成员购买了工伤保险，充分说明***系其公司工作人员。（1）涉案工程的承包方为被上诉人，因此涉案工程被上诉人转包给第三人，根据法律的强制性规定，用人单位是涉案工程承包人，也就是被上诉人。因此本案事故发生后，把工程事项用非专业人负责建造导致钢管断裂伤残事件，事故发生后，更是为了逃避责任只是做了简单的检查查出有骨折问题后停止了医疗检查项目，没有全面检查，没有及时给受害者找专业医生治疗，导致***生活无法自立无法生存。被上诉人在第一时间更加没有向相关部门备案，相反，被上诉人立即派遣其公司员工诱骗上诉人私自签订一份赔偿协议，用协议的方式推卸掉自己在本案中责任。由于被上诉人用协议的方式推卸自己责任的行为严重违反了法律的强制性规定，因此，上诉人与被上诉人签订的赔偿协议为无效协议，且该协议自签订之日起就没有法律效力。本案中，甘肃伊建建筑工程有限公司外包出去的活（公司跟***是有外包合同关系），***的每位工人和公司没有关系，既然***的每位工人只有和三包***有劳务关系跟公司没有任何关系。但是公司又给二包工人买了保险，这就属于工人和公司有劳动关系的确定。所以公司和***本次工伤事件中事实证明有劳动关系。事故发生后，因被上诉人没有给上诉人购买保险，致使上诉人无法享受工伤保险待遇，上诉人合法权益无法得到保障。被上诉人在事发后非但没有承担起其用工主体责任，反而为了推卸责任，派遣其公司员工诱骗上诉人签订显失公平，并具有欺诈的赔偿协议，并在一审庭审前即时与第三人***签定虚假的劳务分包合同，被上诉人作为法定的用工主体，利用一系列虚假及欺诈的手段推卸其责任，以合法形式掩盖其非法目的，致使上诉人合法权益无法得到保障。 被上诉人甘肃伊建建筑工程有限公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．请求依法确认原告与被告之间存在劳动关系；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2021年9月15日被告甘肃伊建建筑工程有限公司将其承建的位于广河县“十三五”易地搬迁后续产业城关镇安置区牛羊圈舍及附属工程的钢结构粪便处理间劳务分包给案外人***，双方签订了劳务分包合同。2021年9月27日，原告***通过案外人***在微信群发布的招工信息与***取得电话联系后，双方通过电话商议了原告从事的工种、日工资及每天上班的时长后，原告到案外人***分包的工地上上班。原告从事工种为电焊工，商议的工资为350元／天，每天上班时间为9.5小时。2021年10月18日10时许，原告在拱形梁加工过程中，拱形梁焊接处发生断裂，致使原告左膝关节受伤。事故发生后，案外人***带原告到广河县中医医院、广河县人民医院进行检查，广河县医院核磁检查显示：原告内侧半月板后角及外侧半月板前角二度损伤。案外人***支付了原告工资5600元，承担了原告***医疗期间的所有相关费用，并于2021年11月10日在原告***家中达成赔偿协议，由***一次性赔偿原告各项损害赔偿共计31000元。2022年3月14日，原告向广河县劳动争议仲裁委员会提起确认劳动关系的仲裁申请，广河县劳动争议仲裁委员会作出***不字（2022）02号不予受理通知书，对原告提出的确认劳动关系的仲裁申请不予支持。 一审法院审理认为：本案争议的焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条规定、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第款第（四）项规定，用工单位仅承担工伤保险责任，并非承担存在劳动关系的法律责任。建立劳动关系须以用人单位和劳动者达成合意，劳动者受用人单位的管理、支配，用人单位按约定支付劳动者工资。2015年全国第八次民事审判座谈会议纪要第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。本案中，被告甘肃伊建建筑工程有限公司是广河县“十三五”易地搬迁后续产业城关镇安置区牛羊圈舍及附属工程的承包人，作为该工程实际施工人的案外人***是无建筑施工资质的自然人，原告***是在该建设工程中参加劳动的劳动者。在工程分包后，作为实际施工人的***实际负责施工管理，故与原告***之间存在管理与被管理关系应是***。现有证据并不能证明原告***在工作过程中，受被告甘肃伊建建筑工程有限公司的管理与支配及向被告甘肃伊建建筑工程有限公司领取了报酬。因此，原告***与被告甘肃伊建建筑工程有限公司之间缺乏劳动关系成立的要件。综上所述，原、被告之间不存在劳动关系，原告主张确认原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审认定的相一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据一审判决，结合本案基本事实证据、上诉人的上诉请求及理由，本案审理的焦点为：双方当事人之间是否存在劳动关系。 《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。具体到本案在案事实：被上诉人甘肃伊建建筑工程有限公司作为案涉工程项目的承包人，将案涉工程的劳务分包给自然人***，双方签订了劳务分包合同；***通过招工方式，雇佣上诉人***从事电焊工种，双方口头约定了***从事的工种、日工资（350元／日）、每天上班时长（9.5小时／日）和用工期限（2个月）等用工内容。根据以上基本事实，结合上述法律规定，***通过口头协议的方式与***达成一定期限的用工约定，由***提供劳务服务、***向***支付劳务报酬，***接受***的工作安排和管理，故双方之间的行为符合法律关于劳务用工关系的规定，***与***之间形成劳务合同关系。认定劳动关系是否成立，应当根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方是否符合“从属性”等要件作出判断。***与甘肃伊建建筑工程有限公司既无建立劳动关系的意思表示，亦无建立劳动关系的合意；***提供劳动的对象为***个人用工主体，其劳务报酬的发放由***履行而非甘肃伊建建筑工程有限公司；在提供劳务过程中***既不存在与甘肃伊建建筑工程有限公司身份上的隶属关系，又未接受甘肃伊建建筑工程有限公司的管理，不具有劳动关系中管理与被管理、支配与被支配的典型特征，故***主张其与甘肃伊建建筑工程有限公司存在劳动关系的理由不能成立，不予支持。 对上诉人提出依据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，据此应当由本案当事人甘肃伊建建筑工程有限公司承担用工主体责任、认定双方之间成立劳动关系的上诉理由，经审查：该通知规定情形下由具备用工主体资格的发包方承担的是“用工主体责任”而非“确立发包方与劳动者之间存在劳动关系”，该“用工主体责任”是对包括建筑施工企业在内的发包人拟制的法律替代责任，不能依据该责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。上诉人的该上诉主张不能成立，不予支持。 对发包人将工程分包给承包人、承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动合同关系的，《2015年全国第八次民事审判座谈会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　周　通 审判员　　*** 二〇二三年六月九日 书记员　　***